Résumé : Cet article présente la loi sur la faillite 2007 en Chine. L’auteur introduit
l’avant - projet et la nouveauté de cette nouvelle loi, leurs différences nous permettent de comprendre le contexte de la réforme de la loi chinoise ; dans la deuxième partie, l’auteur
analyse la faillite internationale du point de vue du droit international privé en Chine par le biais d’analyses approfondies et de la jurisprudence chinoise. Ceci nous permet de comprendre la
théorie adoptée et pratiquée par le législateur chinois et les tribunaux chinois sur le principe d’universalité et de territorialité ainsi que le chef de compétence pour désigner le tribunal
compétent en cas de faillite internationale.
Introduction
La loi adoptée par le Comité Permanent de
l’Assemblée Nationale Populaire de la République Populaire de Chine le 27 août 2006 est entrée en vigueur le 1er juin 2007. Cette loi concerne pour la première fois de manière égale la faillite des entreprises d’Etat et celle des entreprises
privées.
La faillite des entreprises chinoises a
longtemps été régie par deux lois et deux interprétations de la Cour Suprême Populaire de Chine. La loi du 2 décembre 1986 de la faillite d’entreprise se limite aux entreprises d’Etat. L’intervention de l’Etat sur la
faillite de ces entreprises n’est pas négligeable. Théoriquement, les créanciers et les débiteurs ont tout droit de demander l’ouverture de la procédure collective. Cependant l’article 3 de la
loi de 1986 indique qu’en cas de mise en situation de faillite demandée par des créanciers, le tribunal ne peut pas déclarer la faillite d’entreprises publiques ou bien de celles qui ont une
influence importante sur la sécurité de l’Etat et la vie quotidienne de tout citoyen si les ministères financent ou prennent des mesures nécessaires pour désintéresser les créanciers. En cas de
faillite demandée par des débiteurs, leur demande est conditionnée par l’accord préalable de son secteur supérieur. Vu l’insuffisance de la loi 1986, la Cour Suprême a publié la première
interprétation se basant sur des jurisprudences antérieures au 7 novembre 1991- « Opinions Regarding Implementation of Bankruptcy Law of the People’s Republic of China ».
Parallèlement, la faillite des entreprises
privées en Chine est régie par le chapitre 19 de la « Loi de Procédure Civile » amendée le 9 avril 1991. Désormais, les entreprises non - étatiques sont généralement couvertes par
cette loi ; cependant l’article 206 de cette même loi restreint son champ d’application en excluant les consommateurs, les commerçants, les sociétés à risque illimité comprenant les sociétés
civiles ; les sociétés en nom collectif ; les sociétés en commandite. Pour la même raison – les insuffisances de la loi de Procédure Civile - une autre interprétation
comprenant une dizaine d’articles relatifs au chapitre 19 de la loi de procédure civile est publiée le 14 juillet 1992.
Ensuite, les « Provisions of the Supreme
People's Court Concerning Several Issues on Hearing Corporate Bankruptcy Cases », adoptées le 18 juillet 2002 sont entrées en vigueur le 1er septembre 2002. Ce document est salué comme un effort d’unification et de
rationalisation. Il donne en effet une
interprétation commune aux dispositions de la Loi de 1986 et à celles de la Loi de Procédure Civile. Selon l’article 106 de ce document une fois entré en vigueur, les dispositions des
interprétations précitées qui lui sont contraires ne sont plus applicables. Ceci signifie que les deux interprétations sont encore applicables dans le sens où les dispositions ne sont pas
contraires à la « provision de la Cour Suprême Populaire ». Tout au plus, les règlements des ministères d’Etat concernant la faillite et ceux promulgués par des gouvernements locaux
avec des niveaux différents viennent compliquer une situation déjà complexe.
Finalement, la nouvelle loi sur la faillite
est promulguée par l’Assemblée Nationale Populaire de Chine ; cette loi devient une véritable référence pour l’unification de la faillite des entreprises d’Etat et non –
étatiques :
La première partie de cet article est
consacrée aux changements législatifs ; ceci nous aide à prendre connaissance de la véritable nature des réformes du droit de la faillite intérieure du législateur
chinois ;
La deuxième partie est consacrée à l’apport
de la nouvelle loi 2007 sur la faillite internationale.
Première partie - Nouveauté de la loi sur la faillite
2007
Champ d’application de la nouvelle loi
Selon l’article 2 de l’avant - projet de
la loi sur la faillite, le champ d’application de la nouvelle loi comprend les personnes morales de capitaux, les sociétés en nom collectif, les sociétés unipersonnelles,
les associés de ces
sociétés ainsi que d’autres entités lucratives.
Pendant la conférence de l’avant projet en 2004, certains préconisent que les consommateurs et 23 millions de commerçants doivent également être appréhendés dans le cadre de la nouvelle loi
sur la faillite.
Néanmoins, selon la Commission de l’Economie
et des Finances de l’Assemblée Nationale, la mise en œuvre de la faillite individuelle dépend essentiellement d’un régime complet du registre du bien et d’un environnement du crédit social
relativement sain. La Chine n’est pas prête à accepter la faillite des individus ; ainsi la faillite des consommateurs et des commerçants sont exclues.
En revanche, les associés des sociétés de
personnes doivent prendre la responsabilité solidaire illimitée vis-à-vis de leurs entreprises. « Pour garantir le remboursement des créanciers, maintenir l’unification et l’harmonisation de
la législation concernant des entreprises et la loi sur la faillite, mais également pour acquérir l’expérience de la faillite des individus, l’avant - projet reconnaît la faillite solidaire
des associés des entreprises individuelles tout en fixant le régime d’exemption ».
Finalement, la nouvelle loi ne s’applique
qu’aux personnes morales de capitaux. Elle ne peut viser ni les consommateurs, ni les entreprises individuelles. Leur inclusion dans le champ d’application a été fortement discutée au cours de
travaux préparatoires. De même, à la différence du projet de 2004, la nouvelle loi ne traite pas des procédures collectives des sociétés de personne. Elle exclut donc clairement toute entreprise
individuelle, toute société de personne. La raison est probablement liée à l’inquiétude du mouvement social.
Concernant la faillite des établissements de
crédit ou celle des compagnies d’assurance, le débat pendant l’avant - projet était très animé. En effet, les lois actuelles concernent déjà la faillite des établissements de crédit et celle
des compagnies d’assurance. Par exemple, l’article 71 de la loi de banque commerciale indique que «si les banques commerciales ne peuvent pas payer les dettes échues, le tribunal populaire a
le droit de déclarer leur faillite après accord de l’établissement de supervision des banques ». Les tribunaux chinois ont eu à plusieurs reprises l’occasion de déclarer la faillite
d’établissements de crédit chinois et étrangers : par exemple, affaires BCCI Shen Zhen et GITIC (Guangdong International Trust and Investment Corp) dont
le siège social se situe à Canton ; la
BCCI est une banque multinationale avec son siège aux îles Caïman. Ceci montre que les tribunaux chinois ont déjà commencé à traiter les faillites des établissements de
crédit.
De manière analogue à l’article 71, l’article
86 de la loi d’assurance indique que « si les compagnies d’assurance ne peuvent pas payer les dettes échues, après accord de l’établissement de supervision d’assurance, le tribunal a le
droit de déclarer leurs faillites ». Mais à notre connaissance, la Chine n’a jusqu’à présent aucune jurisprudence concernant la faillite des compagnies d’assurance. Vu que les compagnies
d’assurance sont d’abord des entreprises, pourquoi ne doivent – elles pas obéir à la même règle du jeu comme les autres entreprises ? Cependant, il est vrai que les établissements de
crédit et les compagnies d’assurance se démarquent des autres entreprises. En effet, la faillite des établissements de crédit pourrait mettre en cause de la stabilité de la société, le
commencement de la procédure collective doit avoir l’accord de l’établissement de supervision. Par ailleurs, les procédures concrètes concernant l’administrateur ou la conférence des créanciers
nécessitent des dispositions spécifiques. Toutefois, la mise en faillite des établissements de crédit en Chine est un besoin réel ; par conséquent, l’article 163 de l’avant - projet
indique que « le Conseil des Affaires d’Etat rédige la procédure de la mise en exécution de faillite des établissements de crédit et des compagnies
d’assurance ».
La faillite des entreprises d’Etat est un
sujet douloureux et sensible pour le législateur chinois. L’article 162 de l’avant - projet nous montre à quel point aborder ce sujet est difficile pour le législateur. Selon cet article,
« la faillite des entreprises d’Etat se produisant pendant la période et le champ fixé par le Conseil des Affaires d’Etat doit suivre le règlement du Conseil des Affaires d’Etat. »
Selon Monsieur Jia Zhijie, « la raison de la mise en place de cet article est que les entreprises d’Etat jouaient un rôle important pendant le développement de l’économie et la réforme
économique, elles ont pris en charge un coût très élevé de la réforme. En raison du changement du régime, du mécanisme et de la structure, elles sont confrontées à des difficultés de gestion mais
la mise en faillite de ces entreprises est très difficile et compliquée. Le Conseil des Affaires d’Etat produit des politiques spécifiques vis à vis de ces entreprises ». Ceci signifie que
ces politiques spéciales vont durer après l’entrée en vigueur de la nouvelle loi 2007, l’avant - projet laisse une marge de manœuvre pour la faillite politique. Cependant, ces mesures ne
s’appliquent tout au plus qu’à des entreprises spécifiques, elles sont transitoires ; par conséquent, l’avant - projet confère au Conseil des Affaires d’Etat de fixer la période
d’exécution de ces mesures selon leur contexte d’application précis. Après forclusion de la période, toutes les entreprises d’Etat doivent exécuter la nouvelle loi.
La protection des intérêts légaux des
salariés des entreprises en faillite est mise en avant par le législateur chinois. Actuellement, en cas de faillite des entreprises, les intérêts des salariés sont souvent bafoués par des
pratiques illégales. L’avant - projet adopte les avis des syndicats nationaux et des secteurs de protection du travail. Plusieurs mesures sont mises en
avant :
l’article 9 des principes généraux de
l’avant - projet dispose que la Cour populaire doit garantir les intérêts légaux des salariés. Cet article est gardé par la nouvelle loi dans son article 6 ;
les salaires des salariés et les charges de
l’assurance sociale dus par les entreprises ainsi que d’autres rémunérations constituent des créances de premier ordre dans le cadre de la distribution du bien du
débiteur ;
la créance liée au travail des salariés n’a
besoin d’aucune déclaration, elle prend ses effets sans déclaration, l’administrateur l’insère dans le bilan des créances et la publie ;
les salariés et le syndicat ont le droit de
participer à la conférence des créanciers. Parmi les membres des créanciers, il doit y avoir un délégué affecté à la créance des salariés.
Toutes ces mesures visent à garantir aux
salariés les possibilités de prendre connaissance de leurs droits de participation et de vote dans le contexte de la faillite des entreprises.
Critères d’ouverture de la faillite
Les causes de la faillite des entreprises
d’Etat sont leurs lourdes pertes en raison d’une mauvaise gestion ; par conséquent, elles ne peuvent pas s’acquitter des dettes échues. Cependant, les lourdes pertes successives à une
intervention politique ne sont pas prises en compte dans le cadre d’une faillite en Chine.
L’article 199 de la loi de Procédure Civile
énonce que les créanciers et les débiteurs ont tout droit de demander l’ouverture d’une procédure collective si les personnes morales ne parviennent pas à s’acquitter des dettes échues en raison
de lourdes pertes. De manière évidente, la mauvaise gestion n’est pas prise en compte par le législateur pour les personnes morales non - étatiques. En effet, la mauvaise gestion est une
notion très floue, il n’existe aucun critère pour l’encadrer. En pratique, la mauvaise gestion est souvent associée à une intervention de l’Etat. L’avant - projet met sur un pied d’égalité
entreprises d’Etat et autres personnes morales. L’article 3 de l’avant - projet enlève toute notion de « mauvaise gestion » ; selon cet article, « le débiteur ne peut
payer les dettes échues et les biens sont insuffisants pour acquitter l’intégralité des dettes » ; ceci est à l’origine de l’ouverture d’une procédure collective en Chine. Finalement,
l’article 2 de la nouvelle loi sur la faillite envisage une cause un peu différente de celle de l’avant - projet. Selon cet article, la cause de l’ouverture de la procédure collective est la
suivante : « les entreprises ne peuvent pas payer leurs dettes échues et les biens totaux du débiteur sont insuffisants pour satisfaire l’intégralité des dettes, ou bien le manque du
capacité d’acquittement des dettes est évident ».
En effet, les créanciers n’ont pas les moyens
de connaître le bilan exact du débiteur, ainsi l’alinéa 2 de l’article 10 de l’avant - projet énonce que si le débiteur ne peut pas payer les dettes échues, les créanciers peuvent demander
l’ouverture de la procédure collective. Désormais, l’abus du droit de la demande d’ouverture de procédure collective des créanciers en cas d’insatisfaction du payement est à craindre. Selon
Monsieur Louis Oudot de Dainville : « on peut toutefois tenter d’avancer l’explication suivante : les créanciers n’ayant pas accès aux documents comptables de leur débiteur, il
leur est difficile d’apprécier le surendettement réel de celui-ci. Cette situation risquerait de retarder l’ouverture des procédures collectives et de laisser l’état financier de la société se
dégrader. Ainsi sur le fondement de la deuxième hypothèse, un créancier serait autorisé à demander l’ouverture d’une procédure collective, alors même qu’il n’y aurait pas réellement de
surendettement mais seulement une forte apparence. »
La nouvelle loi de 2007 a finalement adopté
la clause de l’avant - projet. Mais cette clause n’a pas précisé la dette exigible ou exigée. Il est parfaitement possible que les créanciers ne veuillent pas exiger leurs dettes même si ces
dernières sont échues de telle sorte que l’entreprise dispose davantage de temps pour améliorer sa situation financière. Reporter l’ouverture de la procédure collective constitue un point
important pour sauver une entreprise en difficulté dans certains cas.
Période de redressement
La procédure du redressement des entreprises
est une nouvelle notion pour la loi sur la faillite chinoise. Cette procédure permet de sauvegarder des entreprises afin qu’elles puissent éviter la liquidation. Les expériences française et
allemande sont prises en compte par le législateur chinois. Ainsi l’avant - projet de la loi sur la faillite comprend
le champ d’application de la procédure de redressement,
la procédure principale de
redressement,
les mesures de
protection,
le plan de redressement.
Certains juristes envisagent une extension de
cette procédure à tous les types d’entreprises. Durant la conférence de l’avant - projet, considérant la complexité de la procédure de redressement et sa durée relativement longue, si cette
dernière s’applique à tous les types d’entreprises, le coût social serait très élevé. En outre, cette procédure pourrait être utilisée de manière abusive par certains débiteurs. Par conséquent,
l’avant - projet énonce qu’elle ne s’applique qu’aux personnes morales. En effet, puisque la loi sur la faillite ne s’applique qu’aux personnes morales, elle exclut toute application aux
entreprises individuelles.
Pour renforcer la possibilité de succès du
redressement, l’avant - projet a assoupli les causes d’ouverture de la procédure de redressement en énonçant qu’en cas d’impossibilité d’acquittement des dettes échues, les entreprises
peuvent demander directement le redressement. L’idée est fondée sur le fait que les dirigeants des entreprises connaissent mieux leur situation réelle. Alors, la loi doit encourager le débiteur à
résoudre les problèmes intérieurs par des procédures légales. Selon l’avant - projet, en cas de demande de redressement, le débiteur peut demander au tribunal de gérer les biens et les
affaires d’exploitation par eux-mêmes. Néanmoins, pour garantir au maximum les intérêts des créanciers, l’avant - projet confère le droit aux tribunaux de juger la possibilité du
redressement. Le tribunal a droit de refuser la demande du redressement s’il considère que le plan de redressement ne correspond pas aux conditions posées par l’article 86 de l’avant -
projet.
Finalement, la nouvelle loi sur la faillite
consacre le chapitre 8 pour le redressement judicaire. Le chapitre 8 de cette nouvelle loi est divisé en trois parties :
la demande et la période de
redressement,
la rédaction et ratification du plan de
redressement,
l’exécution de redressement
judicaire.
Après l’ouverture d’une procédure collective,
avant le jugement de faillite du tribunal, la société débitrice ou bien un de ses actionnaires détenant au moins 10% du capital social ou bien un créancier peuvent demander le redressement
judiciaire. La période de redressement
commence par le jugement d’ouverture de la procédure de redressement et prend fin à l’achèvement de la procédure de redressement. Monsieur L. O. de Dainville
considère que la période de redressement exclut la période d’exécution du
plan de redressement ; il considère que la période de redressement prend fin une fois la conclusion du redressement prononcée. Par conséquent, la conclusion de la procédure de redressement
peut résulter soit de la déclaration de banqueroute, soit de l’approbation du plan de redressement par le tribunal. En effet, il n’est pas totalement faux au cas où le plan de redressement n’est
pas approuvé par les créanciers ou l’administrateur. Dans le cas contraire, la période de redressement comprend évidemment l’exécution du plan de redressement. Durant cette période, à la demande
du débiteur et sous réserve de l’approbation du tribunal, le débiteur est autorisé gérer l’entreprise et ses biens sous la surveillance de l’administrateur. Si l’administrateur a déjà pris la
direction de l’entreprise et gère ses biens, il doit conférer ce droit au débiteur. Durant cette période, les créanciers garantis d’une sûreté réelle ne peuvent pas exercer leurs droits. En
revanche, ils sont autorisés à demander au tribunal la préservation de ces droits dans le cas où les objets garantis pourraient être détruits ou bien leur valeur apparemment
réduite.
Jusqu’ici, nous avons analysé la réforme de
la nouvelle loi 2007 du point de vue du droit interne de la faillite. La loi 2007 a-t-elle eu également la réforme du point de vue de la faillite internationale ? La réponse à cette question
est détaillée en deuxième partie.
Deuxième partie - Faillite internationale selon la nouvelle loi
2007
Pour la première fois, la nouvelle loi sur la
faillite traite de la faillite internationale. L’article 5 de la nouvelle loi stipule que l’ouverture de la procédure collective en Chine produit ses effets sur les biens en dehors du territoire
chinois du débiteur. En revanche, les jugements des tribunaux étrangers concernant les biens en Chine ont besoin de l’exequatur du tribunal chinois. Le tribunal chinois examine ces
jugements
en vertu des conventions internationales
signées par la Chine ou bien bénéficiant de l’adhésion de la Chine,
ou en vertu du principe de réciprocité.
L’exequatur n’est accompli que si le jugement
ne viole pas les principes fondamentaux de la loi chinoise, s’il ne nuit ni la souveraineté, ni la sécurité ni les intérêts publics, ni les intérêts légaux des créanciers au sein du territoire
chinois.
A. Universalité et territorialité
L’article 5 pose plusieurs questions tant au
niveau théorique qu’au niveau pratique. En effet, en raison de l’internationalisation des entreprises, la faillite internationale est plus que jamais très importante pour le législateur chinois.
Le débat portant sur les ambivalences unité - universalité et pluralité - territorialité existe depuis longtemps, chacune de ces ambivalences étant à l’origine d’une école. Les
juristes de chaque camp essaient de convaincre l’autre mais en vain. « Ces thèmes de l’universalité-unité et de la territorialité-pluralité sont remués depuis longtemps par le droit
international privé sans qu’on soit parvenu à faire triompher pleinement ni l’un ni l’autre. »
Selon la théorie de l’universalité, un seul
agent peut mener toute la procédure, un seul tribunal a le droit d’ouvrir la procédure et décider de ses modalités, peu importe où se trouvent les biens. « Avec le principe de
l’universalité, l’absorption par une seule procédure de toutes les autres permet l’avènement de l’unité de la faillite. L’universalité pure exige que le jugement de la faillite ait l’effet
international total ; la loi d’ouverture de la procédure, la lex concursus, domine la procédure collective ; tous les créanciers doivent poser, prouver et enfin réaliser leurs demandes
dans cette procédure. Simultanément, afin de
collecter les biens du débiteur se trouvant dans le monde entier, le syndic assigné peut demander la procédure auxiliaire aux pays où le débiteur possède les biens. Chaque tribunal du pays de la
procédure auxiliaire doit reconnaître la procédure principale et transférer les biens aux pays de la procédure principale tout en utilisant la loi sur la faillite du pays de la procédure
collective principale. Tous les pays doivent respecter le jugement du pays de la procédure collective principale ; tous les créanciers sont désintéressés dans cette procédure
principale ; il est interdit d’entamer les actions individuelles contre le débiteur.
La théorie de
la pluralité et de la territorialité se fonde d’une part sur le dispersement des biens et d’autre part sur l’exécution des biens du débiteur concernant la force publique de chaque pays ;
ceci signifie l’impossibilité pour une faillite d’avoir des effets extraterritoriaux. Il existe une pluralité de faillites et le jugement rendu dans chaque pays doit avoir des effets limités au
territoire du pays où la faillite est prononcée. C’est le système de la pluralité et de la territorialité des faillites. La théorie de la territorialité est divisée en deux : la
territorialité unilatérale et la territorialité réciproque. Selon la première, une faillite étrangère ne produit pas d’effet en Chine sans exequatur. Néanmoins, à l’inverse, la faillite chinoise
englobe les biens du débiteur situant en dehors de la Chine. Si les autorités étrangères s’y opposent, il faudra tenir compte de la situation de fait et constater que la faillite se limite au
territoire chinois, de sorte qu’en pareil cas la territorialité est réciproque en fait mais non en droit. En ce qui concerne la territorialité réciproque, non seulement une faillite étrangère ne
s’étend pas à la Chine, mais inversement la faillite chinoise n’a aucune vocation à s’étendre à un pays étranger.
Le document
intitulé « Regulations of insolvency on enterprises in Shenzhen Special Economic Zone » a été publié. Son article 5 stipule que « l’ouverture de la procédure collective à
l’étranger ne produit aucun effet sur les biens se trouvant en Chine. […] mais le jugement d’ouverture de la procédure collective en Chine étend ses effets à l’étranger. […] Le champ des biens en
faillite comprend non seulement les biens du pays du débiteur mais aussi les biens à l’étranger. » Cette disposition très déséquilibrée a longtemps été critiquée par les juristes chinois. En
outre, à défaut de la réciprocité, on ne voit pas comment le tribunal des pays étrangers va accepter le jugement d’ouverture de la procédure collective en Chine. En outre, ce document ne vise que
les entreprises qui ont des éléments d’extranéité. Le champ d’application ne concerne que la zone de la ville « Shen Zhen ».
Ensuite, la province de Guang Dong a
promulgué un autre document local concernant la faillite des entreprises. Selon l’article 40 de ce document, si l’ouverture de la procédure collective est déclarée par un tribunal étranger contre
une entreprise et si cette entreprise possède des biens en Chine, celle-ci ou son agence peut rendre un avis de disposition des biens situés dans la zone économique spéciale de Guang Dong avec
l’autorisation du conseil d’administration de la société concernée et avec celle du gouvernement de Guang Dong sous la forme de transfert de titres sans influer sur les activités normales de la
société. Les sommes obtenues après ce transfert doivent être déduites des taxes de l’Etat et de toutes les autres dettes en Chine. L’entreprise ou son agence ont le droit de disposer du résidu.
En effet, cette disposition vise surtout le cas où l’entreprise déclarée en faillite par le tribunal étranger dispose des biens soit sous forme de titres soit sous forme d’actions dans une autre
entreprise chinoise. Par conséquent, sans l’ouverture de la procédure collective en Chine contre cette entreprise déclarée en faillite, les créanciers chinois ont déjà bénéficié du privilège
de remboursement du débiteur.
Les
jurisprudences chinoises hésitent entre les théories classiques. La jurisprudence retient parfois la territorialité réciproque. Par exemple, dans l’affaire de la BCCI en Chine, la procédure
collective est ouverte bien que plusieurs procédures collectives aient été ouvertes en Angleterre, au Luxembourg et en France. Dans ce cas, l’ouverture de la procédure collective en Chine ne
produit aucun effet sur biens à l’étranger. Cette procédure collective en Chine ne concerne que des biens en Chine sans pouvoir collecter les biens dans des pays comme la France, l’Angleterre et
le Luxembourg.
D’autres fois, la jurisprudence chinoise
retient la théorie de l’universalité. Ainsi dans l’affaire GITIC (Guangdong International Trust and Investment Corp.), à défaut de référence à un texte concret, la Cour Populaire Supérieure de Guang Dong a publié une réglementation provisoire
relatif à l’effet de l’ouverture de la faillite de GITIC à l’étranger ; le 22 octobre 1999, la conférence confirme les créanciers du GITIC dont plus 80 % des créanciers sont
étrangers ; jusqu’au 31 décembre 2000, le syndicat du GITIC a confirmé la proportion de la distribution des biens et l’ordre de distribution égale autant pour les créanciers chinois que pour
les créanciers étrangers. Nous pouvons dire que l’affaire GITIC relève de la théorie de l’universalité.
Selon l’alinéa 1 de l’article 5 de la
nouvelle loi sur la faillite, la théorie de l’universalité est prise en compte. D’après Monsieur Louis Oudot de Dainville, « cette clarification est appréciable mais l’on peut regretter que l’effet
universel des procédures collectives ouvertes en Chine soit automatique, et non pas subordonné à la présence en Chine du siège de la société en faillite.»
Mais si l’on continue de lire l’alinéa 2,
l’universalité de la version chinoise est légèrement modifiée par rapport à la jurisprudence GITIC. « L’exequatur n’est accompli que si le jugement ne viole pas les principes fondamentaux de
la loi chinoise, s’il ne nuit ni la souveraineté, ni la sécurité et ni les intérêts publics, ni les intérêts légaux des créanciers au sein du territoire chinois. » Sans chercher les
principes généraux du droit chinois qui sont évidemment une notion difficile à définir, les intérêts des créanciers locaux nous rappellent la théorie de la territorialité. Comment
pouvons nous insister sur l’universalité sans nuire aux intérêts des créanciers locaux ? Se trouve là une contradiction évidente. L’égalité des créanciers est elle elle - même
remise en cause par la protection des intérêts des créanciers locaux ? Il faut attendre les jurisprudences pour les éclaircir.
B. Chef de compétence
L’article 5 de la loi du 2 décembre 1986 sur
la faillite d’entreprise (essai) stipule que « le tribunal territorialement compétent pour connaître la faillite est celui où le débiteur a le siège social de l’entreprise ». Cet article interne permet aux tribunaux chinois de retenir leur
compétence dès lors que le siège social de l’entreprise débitrice est situé en Chine à condition que l’entreprise ait une nature étatique. Lorsque l’entreprise étatique a son siège social en
Chine, les tribunaux sont compétents, même si des créanciers étrangers sont concernés ou les biens du débiteur sont dispersés à l’étranger.
Dans l’affaire GISTI (Guangdong International
Trust and Investment Corp.), cette société n’arrive pas à payer les dettes échues ; sous la demande des débiteurs, la Cour Populaire Supérieure de Guang Dong a déclenché la procédure
collective de cet établissement de crédit le 16 janvier 1999. Dans ce cas, il s’agit d’une faillite internationale car les biens de cet établissement se situent à l’étranger ; les créanciers
sont majoritairement étrangers ; de plus, cet établissement possède des filiales et des succursales à l’étranger. La Cour Populaire Supérieur de Guang Dong considère naturellement qu’elle
est compétente pour juger cette affaire sur le fondement de l’article 5 de la loi du 2 décembre 1986 relative à la faillite d’entreprise (essai) car cet établissement est une entreprise d’Etat.
Ceci signifie aussi que la loi du 2 décembre 1986 n’exclut plus l’ouverture de la procédure collective vis-à-vis des établissements de crédit.
En Chine,
chaque fois que la loi est promulguée, peu de temps après, probablement en raison des jurisprudences incohérentes des tribunaux, des interprétations précises de la Cour Suprême Populaire sont
édictées ; ces dernières sont présentées comme compléments de cette loi en espérant qu’elles ne possèdent aucun aspect conflictuel avec la loi. Selon l’alinéa 1, l’article 1 de l’avis de la
Cour Suprême Populaire de la Chine publié le 7 novembre 1991 concernant « Opinions Regarding Implementation of Bankruptcy Law of the People’s Republic of China », le tribunal où se
trouve le débiteur est compétent sur les affaires de faillite. Le lieu où se trouve le débiteur est l’établissement administratif principal d’entreprise. On craint que sans une interprétation
claire ou la confirmation des jurisprudences, la notion de l’établissement administratif principal d’entreprise reste floue. Certes, on peut très bien dire que l’établissement administratif
principal est le lieu du domicile de la société où se trouve la vie juridique de l’entreprise, où fonctionnent ses organes d’administration et où se réunissent ses assemblées générales. Mais ces
interprétations restent académiques.
Le moins qu’on puisse dire consiste à noter
que l’établissement administratif principal peut être et doit être distinct du lieu où la société exerce ses principales activités d’exploitation et où se trouvent son industrie et son commerce.
Il ne faut pas confondre les deux critères suivants : établissement administratif principal et siège d’exploitation ; ce sont deux lieux juridiquement différents bien qu’en pratique, il
est possible de les confondre et ces deux critères se superposent. Tout au plus, l’établissement administratif principal doit au moins disposer du centre de direction ou d’administration. Conformément au point de vue du Professeur G. Khairallah, ceci constitue un des critères du
siège réel. Par contre, le siège d’exploitation n’a pas besoin d’avoir de centre de direction ou d’administration. Le fait que les deux entités se superposent ne signifie pas qu’elles soient
identiques. Le siège d’exploitation doit, à notre avis, constituer le critère de la compétence secondaire.
En effet, les juges de la Haute Cour de Chine
prennent bien en compte qu’il est encore possible d’avoir plusieurs lieux administratifs pour une entreprise, à plus forte raison pour une entreprise internationale ou des établissements de
crédit. Cependant, il est regrettable d’affirmer que sans critère bien défini, la notion de lieu administratif principal elle-même est difficile à définir. En matière interne, ceci pose seulement le problème de la
compétence d’attribution. Dans
l’affaire GISTI (Guang Dong International Trust and
Investment Corp.), quatre procédures collectives concernant la société mère du GISTI et ses trois filiales ont été ouvertes. Par contre, au niveau international, il est inévitable de voir la faillite concurrente ou parallèle au cas où il existe
plusieurs lieux administratifs où chaque tribunal déclare leur compétence. Dans ce cas, vaut-il mieux dire que le lieu où se trouve le débiteur est le centre de direction d’une entreprise ou le
centre de décisions d’une entreprise ? Normalement le lieu de direction est seul et unique.
Si on considère
que pour les entreprises d’Etat (cas de nombreux établissements de crédit en Chine), le critère de la compétence juridictionnelle est le siège social ou plus exactement, le siège réel et non le
siège statutaire ou fictif, la situation pour les entreprises qui ne sont pas des entreprises d’Etat est moins claire. Le chapitre 19 de la loi de la procédure civile de la République Populaire
de Chine promulguée le 9 avril 1991 a fait couler beaucoup d’encre ; il concerne le règlement de la faillite visant les entreprises caractérisée par une personnalité morale et qui ne sont
pas entreprises d’Etat. Par ailleurs, la procédure collective actuelle ne s’applique ni aux commerçants, ni aux société en commandite, ni aux entreprises sans personnalité morale. En vertu de
l’article 205 de la loi de la procédure civile, le tribunal où se trouve le domicile des entreprises qui ont une personnalité morale est compétent pour juger les affaires de faillite. Considérant
que beaucoup d’établissements de crédit chinois sont contrôlés par les personnes privées en Chine comme la banque de Min Sheng qui est une banque totalement privée, cette loi s’applique
naturellement à ce genre d’établissements de crédit.
Ici, il nous
faut noter que la loi de la procédure civile 1991 a utilisé le mot « domicile ». Ce mot doit être utilisé pour les personnes physiques. S’agit-il ici de différents critères que les lois
chinoises ont adoptés ? Jusqu’ici, aucune conclusion n’est avancée avant le 14 juillet 1992, « Opinions Regarding Implementation of Bankruptcy Law of the People’s Republic of
China » voit enfin le jour. Cependant, aucune solution ne peut y être trouvée. Tout ce qu’on sait est que la Cour Suprême Populaire de Chine continue à employer le mot
« domicile ». En vertu de l’article 240 de cet avis 1992, la procédure collective des entreprises à personnalité morale s’applique aux entreprises collectives avec une personnalité
morale, aux entreprises coopératives, aux entreprises privées ou aux sociétés « joint venture », aux sociétés à capital totalement étranger au sein du territoire de la République
Populaire de Chine. Si on considère que cet avis régit les filiales des sociétés étrangères puisqu’elles possèdent une la personnalité morale, cet avis ne précise pas le cas des succursales des
sociétés étrangères. Selon l’article 4 de l’avis de la
Cour Suprême en 1992, le lieu de domicile de la personne morale est le lieu où se trouve les activités commerciales principales ou bien l’établissement administratif
principal.
Jusqu’ici, nous
avons présenté deux lois et deux interprétations de la Cour Suprême Populaire de Chine ; d’abord, la loi du 2 décembre 1986 sur la faillite d’entreprise (essai) concernant la faillite
des entreprises d’Etat ; le critère de la compétence juridictionnelle de la faillite est le siège social.
Ensuite a été
présenté l’avis de la Cour Suprême Populaire de Chine publié le 7 novembre 1991. Il concerne « Opinions Regarding Implementation of Bankruptcy Law of the People’s Republic of China »
qui est le complément de la loi du 2 décembre 1986. Cet avis considère que le tribunal où se trouve le débiteur est compétent sur les affaires de faillite. Le lieu où se trouve le débiteur est
l’établissement administratif principal d’entreprise.
En excluant les
entreprises d’Etat, la loi de la procédure civile de la République Populaire de Chine promulguée du 9 avril 1991 vise plus particulièrement les entreprises avec une personnalité morale. Selon
cette loi, le tribunal où se trouve le domicile des entreprises avec une personnalité morale est compétent pour juger les affaires de faillite.
Le 14 juillet
1992, « Opinions Regarding Implementation of Bankruptcy Law of the People’s Republic of China » est promulgué pour compléter cette loi. Selon cet avis, le lieu du domicile de la
personne morale est le lieu où se trouvent les activités commerciales principales ou l’établissement administratif principal.
Par là,
plusieurs questions se posent : premièrement, pourquoi les lois et les avis de la Cour Suprême Populaire de Chine emploient des mots différents pour fixer le chef de compétence ?
Est - ce qu’il s’agit vraiment de notions différentes entre le siège social et le domicile ou simplement ne s’agit- il que d’une terminologie erronée ? Si ces lois et ces avis de
la Cour Suprême tentent de trouver le siège réel en employant le critère de l’établissement administratif principal, pourquoi l’avis du 14 juillet 1992 ajoute – t-il un autre critère
relatif au lieu où se trouvent les activités commerciales principales ? Le siège commercial principal peut très bien se trouver en un lieu où il n’existe aucun siège statutaire ou
réel ; selon la définition du siège réel, il doit y avoir la direction ou l’administration des entreprises. Quoi qu’il en soit, une chose nous paraît claire, ces lois et ces avis de la Cour
Suprême sont incohérents ; en employant le siège commercial principal, la Cour Suprême n’a pas une idée claire du siège réel comme dans le droit français.
Vu les
problèmes de ces lois et les avis de la Cour Suprême, la Cour Suprême Populaire de Chine a promulgué « Provisions of the Supreme People's Court Concerning Several Issues on Hearing
Corporate Bankruptcy Cases » précisant que le tribunal où se trouve le domicile du débiteur est compétent ; le lieu du domicile du débiteur est l’établissement administratif
principal du débiteur ; à défaut de l’établissement administratif, le tribunal compétent est celui où l’entreprise est enregistrée. Autrement dit, le tribunal du siège réel de l’entreprise
est toujours compétent. A défaut du siège réel, c’est le tribunal du siège statutaire qui est compétent. « Provisions of the Supreme People's Court Concerning Several Issues on Hearing Corporate Bankruptcy
Cases » est entré en vigueur le 1er septembre 2002. En vertu de l’article 106 de cet interprétation, les dispositions des interprétations juridiques de la Cour Suprême Populaire avant « Provisions of
the Supreme People's Court Concerning Several Issues on Hearing Corporate Bankruptcy Cases » qui ne sont pas cohérentes avec ce dernier ne s’appliquent plus. Ceci signifie que toutes
les dispositions des interprétations de la Cour Suprême Populaire ne sont pas invalides ; seules celles qui sont contraires au document 2002 ne sont plus valables ; les effets
juridiques des lois antérieures ne changent rien.
Analysons
l’article 1 de « Provisions of the Supreme People's Court Concerning Several Issues on Hearing Corporate Bankruptcy Cases » : la « Provisions of the Supreme People's
Court Concerning Several Issues on Hearing Corporate Bankruptcy Cases » tente d’harmoniser les termes employés des lois et des interprétations précitées comme le siège social et le
domicile, « Provisions » a finalement utilisé le terme « le domicile ». Pour « Provisions », le lieu du domicile du débiteur est l’établissement administratif
principal du débiteur ce qui est conforme à l’article 39 des Principes Généraux de la Loi Civile qui stipulent que le domicile de la personne morale est le lieu où se trouve son établissement
administratif principal. Mais le problème posé par « Provisions » n’est pas le terme que « Provisions » a employé, le problème fondamental est le critère de compétence que
« Provisions » a utilisé. D’abord, l’article 1 de « Provisions » énonce que le tribunal où se trouve le domicile du débiteur est compétent pour juger l’affaire de faillite, le
lieu du domicile du débiteur est l’établissement administratif principal ; jusqu’ici, l’article ne pose aucun problème ; ensuite, l’article 1 précise qu’à défaut d’établissement
administratif, le tribunal où l’entreprise est enregistrée est compétent. Cette phrase pose vraiment problème. A première vue, nous avons l’impression que « Provisions » n’a pas employé
le mot « principal » volontairement ; à l’unique condition de l’absence d’établissement administratif, le tribunal où l’entreprise est enregistrée est
compétent. Tout le monde
est d’accord sur la pluralité de l’établissement administratif. Il est tout à fait possible d’avoir plusieurs établissements administratifs pour une entreprise multinationale ; ceci est
fréquent pour les établissements de crédit.
« A défaut
de l’établissement administratif » est une expression qui complique notre connaissance. Cette expression donne lieu à deux interprétations possibles : soit cet article est interprété en
ce sens que le tribunal où l’entreprise est enregistrée est compétent à condition qu’il n’existe pas d’établissement administratif principal sur le territoire chinois, soit nous considérons que
le tribunal du siège statutaire est compétent lorsqu’aucun établissement administratif n’est installé en Chine. Si la première interprétation s’avère être juste, nous comprenons que le tribunal
où l’entreprise est enregistrée n’est compétent qu’à condition de l’absence du siège réel – l’établissement administratif principal ; par contre, si la deuxième interprétation s’avère être
juste, ceci signifie que la Haute Cour veut bien élargir le chef de compétence qui ne se limite plus au siège réel ou statutaire.
Quoi qu’il en soit, le raisonnement de la
Cour Suprême me semble très différent de celui de la France ou du règlement de l’Union européenne. En vertu du Règlement Communautaire 1346 / 2000 relatif aux procédures
d’insolvabilité, l’article énonce que « les juridictions de l'État membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur sont compétentes pour ouvrir la
procédure d'insolvabilité. Pour les sociétés et les personnes morales, le centre des intérêts principaux est présumé, jusqu'à preuve contraire, être le lieu du siège statutaire. » En droit
communautaire, on privilégie le siège réel. Sauf preuve contraire, le siège réel est supposé être le siège statutaire. Nous avons la tendance de confondre l’expression du droit français
concernant le centre principal des intérêts et le Règlement 1346 / 2000 concernant le centre des intérêts principaux. Pour Monsieur F. Mélin, « il ne faut
donc pas se laisser abuser par les termes employés. La notion de centre des intérêts principaux du débiteur est utilisée dans un sens générique et ne doit pas être confondue avec la notion de
centre principal des intérêts du débiteur utilisée par l’article 1 du décret du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judicaire des entreprises afin de déterminer le
tribunal territorialement compétent lorsque le siège de l’entreprise débitrice n’est pas situé en France ». Selon Le Professeur G. Khairallah, « dans le Règlement, le centre des
intérêts principaux du débiteur, c’est le siège tout simplement. Le même article 3§1 énonce que pour les personnes morales, le centre des intérêts principaux est présumé être le lieu du siège
statutaire. Dans l’exposé des motifs, le motif n°13 : le centre des intérêts principaux devrait correspondre au lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est donc
vérifiable par les tiers. »
Le raisonnement
de la France est « le tribunal territorialement compétent pour connaître la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est celui où le débiteur a le siège de son entreprise ou, à
défaut de siège en territoire français, le centre principal de ses intérêts en France. » Le raisonnement de la France et celui du règlement communautaire consistent d’abord à présumer que le
chef de compétence est le siège statutaire ; si nous avons la preuve contraire, nous pouvons employer le siège réel comme le chef de compétence. S’il n’y a pas de siège, ils vont élargir le
chef de compétence comme le centre principal de ses intérêts en France.
Le raisonnement
de la Cour Suprême de Chine est opposé : d’abord, si nous prenons la première interprétation de l’article 1 de « Provisions », le chef de compétence est le siège réel ; à
défaut du siège réel, le siège statutaire est le chef de compétence. Ceci pose un énorme problème pour le droit chinois. Il est presque évident de voir qu’une entreprise n’a ni le siège réel ni
le siège statutaire en Chine. Dans ce cas, est- ce que le tribunal chinois peut déclarer sa compétence sans le fondement juridique ? Ensuite, si la deuxième interprétation est prise en
compte, comme aucun établissement administratif ne se trouve en Chine, le chef de compétence est le siège statutaire. Selon cette hypothèse, le critère du siège statutaire est bien plus étroit
que le critère de l’établissement administratif. Si nous considérons que l’établissement administratif principal correspond bien au siège réel, l’établissement administratif peut se trouver
partout : il peut être le lieu des filiales des établissements de crédit, ou bien le lieu de leurs succursales. Dans ce cas, est- ce que le critère du siège statutaire vaut la peine
d’exister ? Au maximum, le siège statutaire est un des éléments de la compétence élargie pour le tribunal chinois comme l’affaire Khalifa Airways de la Cour de Cassation de France du 21 mars
2006.
La loi adoptée par le Comité Permanent de
l’Assemblée Nationale Populaire de la République Populaire de Chine le 27 août 2006, entrée en vigueur le 1er juin 2007, vise à l’harmonisation de la procédure collective des entreprises d’Etat et des entreprises non - étatiques mais avec personnalité morale.
En vertu de l’article 3 de cette nouvelle loi, le tribunal compétent sur la faillite est celui où se trouve le domicile de l’entreprise. Il nous faut attendre la nouvelle interprétation de la
Cour Suprême Populaire de Chine pour éclaircir ce chef de compétence.
Les jurisprudences chinoises ne se limitent
naturellement pas au seul chef de compétence stipulé par la nouvelle loi mais se situent bien est au delà du champ de notre article.