Par Pierre-Yves Rougeyron, président du Cercle Aristote, licencié es droit, licencié es sciences politique de l'université Paris II Panthéon-Assas, diplomé de l'IHEI

Les deux premières années de magistrature de Nicolas Sarkozy ne semble pas avoir caractérisé de rupture dans la tendance à affaiblir notre outil de défense. Au delà d'un bilan succinct dont chaque point mériterai des développements trop longs pour être exposés ici, il convient de discerner les questions qui devront être affrontées pour l'avenir de notre défense national.

La rationalisation des armées est une tendance lourde depuis 1981. Le livre blanc avec sa volonté affichée de supprimer entre 38000 et 42000 emplois civils et militaires va dans ce sens. Les efforts qu'il consent au secteur du renseignement ont semblé inadéquats aux officiers supérieurs ainsi qu'aux organisations syndicales qui ont souligné a raison que la puissance d'un système de renseignement n'est puissant qu'en raison de la puissance des structures civils et militaires qui réagissent aux informations qu'il traite comme le montre la liste des plus célèbre services de renseignement (FSB, Mossad, MI-5, MI-6 ou les treize agences américaines dont les plus importantes (NSA, CIA, FBI)).

La faiblesse des investissements et la difficile prévisibilité du renouvellement de notre matériel rendent difficile toute vision optimum de l'état de nos armes. Malgré les objectif de la LOLF il est difficile d'avoir une vision claire de l'usure des engins ou des investissements à prévoir (sauf les plus évident comme le second porte avions). Cela donne court aux rumeurs les plus folles comme celle qui affirme que le tiers des équipements défilent le 14 juillet serait impropres au service en opération.

Les rapports entre les militaires et le pouvoir semble également s'être tendu. Les mauvaises relations entre le Président et certains membres de son États-major, ou le renvoi sans procédure contradictoire (ce qui fur d'ailleurs soulevé par les tribunaux administratifs) du professeur Aymeric Chauprade du collège interarmées de défense rajoute au sentiment de mépris dont souffre une partie du corps militaire. Le fait que la gendarmerie soit passée sous le contrôle du ministère de l'intérieur et que le ministre de l'intérieur ait été accusé par des délégué d'UNSA police de vouloir et d'encourager la constitution de milice de sécurité privées constituent d'autres signes de malaise non dénuées d'effets sur l'institution militaire ainsi que sur l'ensemble de nos forces de sécurité.

Enfin la réintégration dans le commandement intégré de l'OTAN, même si il est un legs de l'administration Chirac marqua au yeux de beaucoup de pays du monde un ralliement d'un pays demeuré libre à une institution en crise, dépourvu d'ennemis, dont le fonctionnement en fait le bras armé de la politique américaine. Notre politique arabe, nos positions en Asie ou en Amérique latine en ont souffert. Les déclaration russe sensées nous tranquilliser ne doivent pas cacher que de la gauche patriotique russe jusqu'au Kremlin, la Franc n'a pas une politique agressive, elle n'est tous simplement plus un partenaire en matière de défense comme l'a publiquement déclaré le ministre russe des affaires étrangère et comme le souligne le relatif abandon de nos structure de commandement commune ou les reports successifs d'opérations communes particulièrement dans le domaine de la marine de guerre. Les arguments selon lesquels la France pourrait faire évoluer l'institution de l'intérieur n'engagent que ceux qui les croient, au point que Pierre Lelouche, soutien inconditionnel de la politique américaine l'a reconnu. Dans une scène international marquée par la défiance vis-à-vis des des États-Unis et ceux malgré le changement d'administration, la France apparaît comme la voix d'un camps, dont le ralliement apparaît dicté par des considérations plus idéologiques que de défense de ses intérêts.

De ce bilan en demi-teinte il faut surtout retenir les questions auquel nous seront confronté dans l'avenir.

La première est celle de la double commande. En effet la rentrée dans l'OTAN pose la question de l'autonomie de l'emploi de notre force de frappe dont l'étendue fut limité par le président Chirac à des frappe ciblées en rupture avec notre défense traditionnelles tous azimut. Il serait dangereux de se retrouver dans la situation de la Grande-Bretagne dont l'emploi de l'arme nucléaire est dans les mains du Président des États-Unis. De cette question dépend la volonté ou la non-volonté de garder une place sur la scène international et non une place par procuration.

La seconde est la transmission su savoir stratégique français et l'analyse de ceux des autres puissances. Une partie de notre savoir stratégique semble tomber en désuétude par manque d'enseignement comme l'a souligné à de multiples reprise le stratège Hervé Couteau-Bégarie. De même les écrits stratégiques étrangers sont de peu connus de nos cadres. Pour exemple on peut citer l'ouvrage opérations of low intensity bréviaire de contre-insurrection utilisé par les services américains lors des « révolutions » de l'est (Géorgie, Ukraine...). Cette ouvrage datant des années 30 n'est toujours pas traduit en français.

Ensuite vient la question de l'intelligence économique. La France possède des spécialistes parmi les meilleurs de cette discipline (Christian Harbulot, Eric Delbecque) mais ne semble pas porter l'attention qu'il mériteraient à leurs travaux. La mutation d'une partie de notre secteur de renseignement doit faire l'objet d'une véritable réflexions. Cette réflexions aurait du suivre le réunification des deux pôles du renseignement français mais n'est toujours pas engagée. Elle devra porté sur les rapports des services spéciaux avec les libertés publiques (fiches RG) ainsi que les modalités de recrutement qui devront être revues pour permettre une ouverture à des universitaires ou des chercheurs sous condition de loyalisme.

Enfin et c'est la question la plus importante qui devrait interrogé tant l'européanisation que l'otanisation de notre défense. Cette question fut magnifiquement résumé par le général de Gaulle dans une note adressée au ministre des affaires étrangère le 17 juillet 1961 : «Quand on ne veut pas se défendre, ou bien on est conquis par certains, ou bien on est protégé par d'autres. De toute manière on perd sa personnalité politique. » La baisse tendanciel des investissements militaires dans toute l'Europe (dont Edouard Balladur s'était inquiété avant les élections de 2007) soulève ce point dans un monde qui s'arme inexorablement. Or un pays ne peut vivre sans éprouver non une volonté de guerre mais une pensée de la guerre. Cette question nous renvoi autant au rôle social de l'armée qu'à notre volonté (critère de puissance selon Morghentau) d'exister.

La civilisation est faite de citadelles qui résistent écrivait Christian Combaz, l'armée en est une, espérons que nous lui laissions les moyens de le rester.

Par Lin Ya-Song, Avocat en Chine depuis 1998, Consultant juridique du secteur des Normes internationales de l’UNESCO (octobre 2005-Février 2006), Doctorant du droit international privé à l’Université Paris II Panthéon – Assas, DEA du droit international public à l’Université Paris II Panthéon - Assas (2004-2005)

Résumé : Cet article présente la loi sur la faillite 2007 en Chine. L’auteur introduit l’avant - projet et la nouveauté de cette nouvelle loi, leurs différences nous permettent de comprendre le contexte de la réforme de la loi chinoise ; dans la deuxième partie, l’auteur analyse la faillite internationale du point de vue du droit international privé en Chine par le biais d’analyses approfondies et de la jurisprudence chinoise. Ceci nous permet de comprendre la théorie adoptée et pratiquée par le législateur chinois et les tribunaux chinois sur le principe d’universalité et de territorialité ainsi que le chef de compétence pour désigner le tribunal compétent en cas de faillite internationale.

Introduction

La loi adoptée par le Comité Permanent de l’Assemblée Nationale Populaire de la République Populaire de Chine le 27 août 2006 est entrée en vigueur le 1^er juin 2007. Cette loi concerne pour la première fois de manière égale la faillite des entreprises d’Etat et celle des entreprises privées.

La faillite des entreprises chinoises a longtemps été régie par deux lois et deux interprétations de la Cour Suprême Populaire de Chine. La loi du 2 décembre 1986 de la faillite d’entreprise se limite aux entreprises d’Etat. L’intervention de l’Etat sur la faillite de ces entreprises n’est pas négligeable. Théoriquement, les créanciers et les débiteurs ont tout droit de demander l’ouverture de la procédure collective. Cependant l’article 3 de la loi de 1986 indique qu’en cas de mise en situation de faillite demandée par des créanciers, le tribunal ne peut pas déclarer la faillite d’entreprises publiques ou bien de celles qui ont une influence importante sur la sécurité de l’Etat et la vie quotidienne de tout citoyen si les ministères financent ou prennent des mesures nécessaires pour désintéresser les créanciers. En cas de faillite demandée par des débiteurs, leur demande est conditionnée par l’accord préalable de son secteur supérieur. Vu l’insuffisance de la loi 1986, la Cour Suprême a publié la première interprétation se basant sur des jurisprudences antérieures au 7 novembre 1991- « Opinions Regarding Implementation of Bankruptcy Law of the People’s Republic of China ».

Parallèlement, la faillite des entreprises privées en Chine est régie par le chapitre 19 de la « Loi de Procédure Civile » amendée le 9 avril 1991. Désormais, les entreprises non - étatiques sont généralement couvertes par cette loi ; cependant l’article 206 de cette même loi restreint son champ d’application en excluant les consommateurs, les commerçants, les sociétés à risque illimité comprenant les sociétés civiles ; les sociétés en nom collectif ; les sociétés en commandite. Pour la même raison – les insuffisances de la loi de Procédure Civile - une autre interprétation comprenant une dizaine d’articles relatifs au chapitre 19 de la loi de procédure civile est publiée le 14 juillet 1992.

Ensuite, les « Provisions of the Supreme People's Court Concerning Several Issues on Hearing Corporate Bankruptcy Cases », adoptées le 18 juillet 2002 sont entrées en vigueur le 1^er septembre 2002. Ce document est salué comme un effort d’unification et de rationalisation. Il donne en effet une interprétation commune aux dispositions de la Loi de 1986 et à celles de la Loi de Procédure Civile. Selon l’article 106 de ce document une fois entré en vigueur, les dispositions des interprétations précitées qui lui sont contraires ne sont plus applicables. Ceci signifie que les deux interprétations sont encore applicables dans le sens où les dispositions ne sont pas contraires à la « provision de la Cour Suprême Populaire ». Tout au plus, les règlements des ministères d’Etat concernant la faillite et ceux promulgués par des gouvernements locaux avec des niveaux différents viennent compliquer une situation déjà complexe.

Finalement, la nouvelle loi sur la faillite est promulguée par l’Assemblée Nationale Populaire de Chine ; cette loi devient une véritable référence pour l’unification de la faillite des entreprises d’Etat et non – étatiques :

La première partie de cet article est consacrée aux changements législatifs ; ceci nous aide à prendre connaissance de la véritable nature des réformes du droit de la faillite intérieure du législateur chinois ;

La deuxième partie est consacrée à l’apport de la nouvelle loi 2007 sur la faillite internationale.

Première partie - Nouveauté de la loi sur la faillite 2007

Champ d’application de la nouvelle loi

Selon l’article 2 de l’avant - projet de la loi sur la faillite, le champ d’application de la nouvelle loi comprend les personnes morales de capitaux, les sociétés en nom collectif, les sociétés unipersonnelles, les associés de ces sociétés ainsi que d’autres entités lucratives. Pendant la conférence de l’avant  projet en 2004, certains préconisent que les consommateurs et 23 millions de commerçants doivent également être appréhendés dans le cadre de la nouvelle loi sur la faillite.

Néanmoins, selon la Commission de l’Economie et des Finances de l’Assemblée Nationale, la mise en œuvre de la faillite individuelle dépend essentiellement d’un régime complet du registre du bien et d’un environnement du crédit social relativement sain. La Chine n’est pas prête à accepter la faillite des individus ; ainsi la faillite des consommateurs et des commerçants sont exclues.

En revanche, les associés des sociétés de personnes doivent prendre la responsabilité solidaire illimitée vis-à-vis de leurs entreprises. « Pour garantir le remboursement des créanciers, maintenir l’unification et l’harmonisation de la législation concernant des entreprises et la loi sur la faillite, mais également pour acquérir l’expérience de la faillite des individus, l’avant - projet reconnaît la faillite solidaire des associés des entreprises individuelles tout en fixant le régime d’exemption ».

Finalement, la nouvelle loi ne s’applique qu’aux personnes morales de capitaux. Elle ne peut viser ni les consommateurs, ni les entreprises individuelles. Leur inclusion dans le champ d’application a été fortement discutée au cours de travaux préparatoires. De même, à la différence du projet de 2004, la nouvelle loi ne traite pas des procédures collectives des sociétés de personne. Elle exclut donc clairement toute entreprise individuelle, toute société de personne. La raison est probablement liée à l’inquiétude du mouvement social.

Concernant la faillite des établissements de crédit ou celle des compagnies d’assurance, le débat pendant l’avant - projet était très animé. En effet, les lois actuelles concernent déjà la faillite des établissements de crédit et celle des compagnies d’assurance. Par exemple, l’article 71 de la loi de banque commerciale indique que «si les banques commerciales ne peuvent pas payer les dettes échues, le tribunal populaire a le droit de déclarer leur faillite après accord de l’établissement de supervision des banques ». Les tribunaux chinois ont eu à plusieurs reprises l’occasion de déclarer la faillite d’établissements de crédit chinois et étrangers : par exemple, affaires BCCI Shen Zhen et GITIC (Guangdong International Trust and Investment Corp) dont le siège social se situe à Canton ; la BCCI est une banque multinationale avec son siège aux îles Caïman. Ceci montre que les tribunaux chinois ont déjà commencé à traiter les faillites des établissements de crédit.

De manière analogue à l’article 71, l’article 86 de la loi d’assurance indique que « si les compagnies d’assurance ne peuvent pas payer les dettes échues, après accord de l’établissement de supervision d’assurance, le tribunal a le droit de déclarer leurs faillites ». Mais à notre connaissance, la Chine n’a jusqu’à présent aucune jurisprudence concernant la faillite des compagnies d’assurance. Vu que les compagnies d’assurance sont d’abord des entreprises, pourquoi ne doivent – elles pas obéir à la même règle du jeu comme les autres entreprises ? Cependant, il est vrai que les établissements de crédit et les compagnies d’assurance se démarquent des autres entreprises. En effet, la faillite des établissements de crédit pourrait mettre en cause de la stabilité de la société, le commencement de la procédure collective doit avoir l’accord de l’établissement de supervision. Par ailleurs, les procédures concrètes concernant l’administrateur ou la conférence des créanciers nécessitent des dispositions spécifiques. Toutefois, la mise en faillite des établissements de crédit en Chine est un besoin réel ; par conséquent, l’article 163 de l’avant - projet indique que « le Conseil des Affaires d’Etat rédige la procédure de la mise en exécution de faillite des établissements de crédit et des compagnies d’assurance ».

La faillite des entreprises d’Etat est un sujet douloureux et sensible pour le législateur chinois. L’article 162 de l’avant - projet nous montre à quel point aborder ce sujet est difficile pour le législateur. Selon cet article, « la faillite des entreprises d’Etat se produisant pendant la période et le champ fixé par le Conseil des Affaires d’Etat doit suivre le règlement du Conseil des Affaires d’Etat. » Selon Monsieur Jia Zhijie, « la raison de la mise en place de cet article est que les entreprises d’Etat jouaient un rôle important pendant le développement de l’économie et la réforme économique, elles ont pris en charge un coût très élevé de la réforme. En raison du changement du régime, du mécanisme et de la structure, elles sont confrontées à des difficultés de gestion mais la mise en faillite de ces entreprises est très difficile et compliquée. Le Conseil des Affaires d’Etat produit des politiques spécifiques vis à vis de ces entreprises ». Ceci signifie que ces politiques spéciales vont durer après l’entrée en vigueur de la nouvelle loi 2007, l’avant - projet laisse une marge de manœuvre pour la faillite politique. Cependant, ces mesures ne s’appliquent tout au plus qu’à des entreprises spécifiques, elles sont transitoires ; par conséquent, l’avant - projet confère au Conseil des Affaires d’Etat de fixer la période d’exécution de ces mesures selon leur contexte d’application précis. Après forclusion de la période, toutes les entreprises d’Etat doivent exécuter la nouvelle loi.

La protection des intérêts légaux des salariés des entreprises en faillite est mise en avant par le législateur chinois. Actuellement, en cas de faillite des entreprises, les intérêts des salariés sont souvent bafoués par des pratiques illégales. L’avant - projet adopte les avis des syndicats nationaux et des secteurs de protection du travail. Plusieurs mesures sont mises en avant :

l’article 9 des principes généraux de l’avant - projet dispose que la Cour populaire doit garantir les intérêts légaux des salariés. Cet article est gardé par la nouvelle loi dans son article 6 ;

les salaires des salariés et les charges de l’assurance sociale dus par les entreprises ainsi que d’autres rémunérations constituent des créances de premier ordre dans le cadre de la distribution du bien du débiteur ;

la créance liée au travail des salariés n’a besoin d’aucune déclaration, elle prend ses effets sans déclaration, l’administrateur l’insère dans le bilan des créances et la publie ;

les salariés et le syndicat ont le droit de participer à la conférence des créanciers. Parmi les membres des créanciers, il doit y avoir un délégué affecté à la créance des salariés.

Toutes ces mesures visent à garantir aux salariés les possibilités de prendre connaissance de leurs droits de participation et de vote dans le contexte de la faillite des entreprises.

Critères d’ouverture de la faillite

Les causes de la faillite des entreprises d’Etat sont leurs lourdes pertes en raison d’une mauvaise gestion ; par conséquent, elles ne peuvent pas s’acquitter des dettes échues. Cependant, les lourdes pertes successives à une intervention politique ne sont pas prises en compte dans le cadre d’une faillite en Chine.

L’article 199 de la loi de Procédure Civile énonce que les créanciers et les débiteurs ont tout droit de demander l’ouverture d’une procédure collective si les personnes morales ne parviennent pas à s’acquitter des dettes échues en raison de lourdes pertes. De manière évidente, la mauvaise gestion n’est pas prise en compte par le législateur pour les personnes morales non - étatiques. En effet, la mauvaise gestion est une notion très floue, il n’existe aucun critère pour l’encadrer. En pratique, la mauvaise gestion est souvent associée à une intervention de l’Etat. L’avant - projet met sur un pied d’égalité entreprises d’Etat et autres personnes morales. L’article 3 de l’avant - projet enlève toute notion de « mauvaise gestion » ; selon cet article, « le débiteur ne peut payer les dettes échues et les biens sont insuffisants pour acquitter l’intégralité des dettes » ; ceci est à l’origine de l’ouverture d’une procédure collective en Chine. Finalement, l’article 2 de la nouvelle loi sur la faillite envisage une cause un peu différente de celle de l’avant - projet. Selon cet article, la cause de l’ouverture de la procédure collective est la suivante : « les entreprises ne peuvent pas payer leurs dettes échues et les biens totaux du débiteur sont insuffisants pour satisfaire l’intégralité des dettes, ou bien le manque du capacité d’acquittement des dettes est évident ».

En effet, les créanciers n’ont pas les moyens de connaître le bilan exact du débiteur, ainsi l’alinéa 2 de l’article 10 de l’avant - projet énonce que si le débiteur ne peut pas payer les dettes échues, les créanciers peuvent demander l’ouverture de la procédure collective. Désormais, l’abus du droit de la demande d’ouverture de procédure collective des créanciers en cas d’insatisfaction du payement est à craindre. Selon Monsieur Louis Oudot de Dainville : « on peut toutefois tenter d’avancer l’explication suivante : les créanciers n’ayant pas accès aux documents comptables de leur débiteur, il leur est difficile d’apprécier le surendettement réel de celui-ci. Cette situation risquerait de retarder l’ouverture des procédures collectives et de laisser l’état financier de la société se dégrader. Ainsi sur le fondement de la deuxième hypothèse, un créancier serait autorisé à demander l’ouverture d’une procédure collective, alors même qu’il n’y aurait pas réellement de surendettement mais seulement une forte apparence. »

La nouvelle loi de 2007 a finalement adopté la clause de l’avant - projet. Mais cette clause n’a pas précisé la dette exigible ou exigée. Il est parfaitement possible que les créanciers ne veuillent pas exiger leurs dettes même si ces dernières sont échues de telle sorte que l’entreprise dispose davantage de temps pour améliorer sa situation financière. Reporter l’ouverture de la procédure collective constitue un point important pour sauver une entreprise en difficulté dans certains cas.

Période de redressement

La procédure du redressement des entreprises est une nouvelle notion pour la loi sur la faillite chinoise. Cette procédure permet de sauvegarder des entreprises afin qu’elles puissent éviter la liquidation. Les expériences française et allemande sont prises en compte par le législateur chinois. Ainsi l’avant - projet de la loi sur la faillite comprend

le champ d’application de la procédure de redressement,

la procédure principale de redressement,

les mesures de protection,

le plan de redressement.

Certains juristes envisagent une extension de cette procédure à tous les types d’entreprises. Durant la conférence de l’avant - projet, considérant la complexité de la procédure de redressement et sa durée relativement longue, si cette dernière s’applique à tous les types d’entreprises, le coût social serait très élevé. En outre, cette procédure pourrait être utilisée de manière abusive par certains débiteurs. Par conséquent, l’avant - projet énonce qu’elle ne s’applique qu’aux personnes morales. En effet, puisque la loi sur la faillite ne s’applique qu’aux personnes morales, elle exclut toute application aux entreprises individuelles.

Pour renforcer la possibilité de succès du redressement, l’avant - projet a assoupli les causes d’ouverture de la procédure de redressement en énonçant qu’en cas d’impossibilité d’acquittement des dettes échues, les entreprises peuvent demander directement le redressement. L’idée est fondée sur le fait que les dirigeants des entreprises connaissent mieux leur situation réelle. Alors, la loi doit encourager le débiteur à résoudre les problèmes intérieurs par des procédures légales. Selon l’avant - projet, en cas de demande de redressement, le débiteur peut demander au tribunal de gérer les biens et les affaires d’exploitation par eux-mêmes. Néanmoins, pour garantir au maximum les intérêts des créanciers, l’avant - projet confère le droit aux tribunaux de juger la possibilité du redressement. Le tribunal a droit de refuser la demande du redressement s’il considère que le plan de redressement ne correspond pas aux conditions posées par l’article 86 de l’avant - projet.

Finalement, la nouvelle loi sur la faillite consacre le chapitre 8 pour le redressement judicaire. Le chapitre 8 de cette nouvelle loi est divisé en trois parties :

la demande et la période de redressement,

la rédaction et ratification du plan de redressement,

l’exécution de redressement judicaire.

Après l’ouverture d’une procédure collective, avant le jugement de faillite du tribunal, la société débitrice ou bien un de ses actionnaires détenant au moins 10% du capital social ou bien un créancier peuvent demander le redressement judiciaire. La période de redressement commence par le jugement d’ouverture de la procédure de redressement et prend fin à l’achèvement de la procédure de redressement. Monsieur L. O. de Dainville considère que la période de redressement exclut la période d’exécution du plan de redressement ; il considère que la période de redressement prend fin une fois la conclusion du redressement prononcée. Par conséquent, la conclusion de la procédure de redressement peut résulter soit de la déclaration de banqueroute, soit de l’approbation du plan de redressement par le tribunal. En effet, il n’est pas totalement faux au cas où le plan de redressement n’est pas approuvé par les créanciers ou l’administrateur. Dans le cas contraire, la période de redressement comprend évidemment l’exécution du plan de redressement. Durant cette période, à la demande du débiteur et sous réserve de l’approbation du tribunal, le débiteur est autorisé gérer l’entreprise et ses biens sous la surveillance de l’administrateur. Si l’administrateur a déjà pris la direction de l’entreprise et gère ses biens, il doit conférer ce droit au débiteur. Durant cette période, les créanciers garantis d’une sûreté réelle ne peuvent pas exercer leurs droits. En revanche, ils sont autorisés à demander au tribunal la préservation de ces droits dans le cas où les objets garantis pourraient être détruits ou bien leur valeur apparemment réduite.

Jusqu’ici, nous avons analysé la réforme de la nouvelle loi 2007 du point de vue du droit interne de la faillite. La loi 2007 a-t-elle eu également la réforme du point de vue de la faillite internationale ? La réponse à cette question est détaillée en deuxième partie.

Deuxième partie - Faillite internationale selon la nouvelle loi 2007

Pour la première fois, la nouvelle loi sur la faillite traite de la faillite internationale. L’article 5 de la nouvelle loi stipule que l’ouverture de la procédure collective en Chine produit ses effets sur les biens en dehors du territoire chinois du débiteur. En revanche, les jugements des tribunaux étrangers concernant les biens en Chine ont besoin de l’exequatur du tribunal chinois. Le tribunal chinois examine ces jugements

en vertu des conventions internationales signées par la Chine ou bien bénéficiant de l’adhésion de la Chine,

ou en vertu du principe de réciprocité.

L’exequatur n’est accompli que si le jugement ne viole pas les principes fondamentaux de la loi chinoise, s’il ne nuit ni la souveraineté, ni la sécurité ni les intérêts publics, ni les intérêts légaux des créanciers au sein du territoire chinois.

A. Universalité et territorialité

L’article 5 pose plusieurs questions tant au niveau théorique qu’au niveau pratique. En effet, en raison de l’internationalisation des entreprises, la faillite internationale est plus que jamais très importante pour le législateur chinois. Le débat portant sur les ambivalences unité - universalité et pluralité - territorialité existe depuis longtemps, chacune de ces ambivalences étant à l’origine d’une école. Les juristes de chaque camp essaient de convaincre l’autre mais en vain. « Ces thèmes de l’universalité-unité et de la territorialité-pluralité sont remués depuis longtemps par le droit international privé sans qu’on soit parvenu à faire triompher pleinement ni l’un ni l’autre. »

Selon la théorie de l’universalité, un seul agent peut mener toute la procédure, un seul tribunal a le droit d’ouvrir la procédure et décider de ses modalités, peu importe où se trouvent les biens. « Avec le principe de l’universalité, l’absorption par une seule procédure de toutes les autres permet l’avènement de l’unité de la faillite. L’universalité pure exige que le jugement de la faillite ait l’effet international total ; la loi d’ouverture de la procédure, la lex concursus, domine la procédure collective ; tous les créanciers doivent poser, prouver et enfin réaliser leurs demandes dans cette procédure. Simultanément, afin de collecter les biens du débiteur se trouvant dans le monde entier, le syndic assigné peut demander la procédure auxiliaire aux pays où le débiteur possède les biens. Chaque tribunal du pays de la procédure auxiliaire doit reconnaître la procédure principale et transférer les biens aux pays de la procédure principale tout en utilisant la loi sur la faillite du pays de la procédure collective principale. Tous les pays doivent respecter le jugement du pays de la procédure collective principale ; tous les créanciers sont désintéressés dans cette procédure principale ; il est interdit d’entamer les actions individuelles contre le débiteur.

La théorie de la pluralité et de la territorialité se fonde d’une part sur le dispersement des biens et d’autre part sur l’exécution des biens du débiteur concernant la force publique de chaque pays ; ceci signifie l’impossibilité pour une faillite d’avoir des effets extraterritoriaux. Il existe une pluralité de faillites et le jugement rendu dans chaque pays doit avoir des effets limités au territoire du pays où la faillite est prononcée. C’est le système de la pluralité et de la territorialité des faillites. La théorie de la territorialité est divisée en deux : la territorialité unilatérale et la territorialité réciproque. Selon la première, une faillite étrangère ne produit pas d’effet en Chine sans exequatur. Néanmoins, à l’inverse, la faillite chinoise englobe les biens du débiteur situant en dehors de la Chine. Si les autorités étrangères s’y opposent, il faudra tenir compte de la situation de fait et constater que la faillite se limite au territoire chinois, de sorte qu’en pareil cas la territorialité est réciproque en fait mais non en droit. En ce qui concerne la territorialité réciproque, non seulement une faillite étrangère ne s’étend pas à la Chine, mais inversement la faillite chinoise n’a aucune vocation à s’étendre à un pays étranger.

Le document intitulé « Regulations of insolvency on enterprises in Shenzhen Special Economic Zone » a été publié. Son article 5 stipule que « l’ouverture de la procédure collective à l’étranger ne produit aucun effet sur les biens se trouvant en Chine. […] mais le jugement d’ouverture de la procédure collective en Chine étend ses effets à l’étranger. […] Le champ des biens en faillite comprend non seulement les biens du pays du débiteur mais aussi les biens à l’étranger. » Cette disposition très déséquilibrée a longtemps été critiquée par les juristes chinois. En outre, à défaut de la réciprocité, on ne voit pas comment le tribunal des pays étrangers va accepter le jugement d’ouverture de la procédure collective en Chine. En outre, ce document ne vise que les entreprises qui ont des éléments d’extranéité. Le champ d’application ne concerne que la zone de la ville « Shen Zhen ».

Ensuite, la province de Guang Dong a promulgué un autre document local concernant la faillite des entreprises. Selon l’article 40 de ce document, si l’ouverture de la procédure collective est déclarée par un tribunal étranger contre une entreprise et si cette entreprise possède des biens en Chine, celle-ci ou son agence peut rendre un avis de disposition des biens situés dans la zone économique spéciale de Guang Dong avec l’autorisation du conseil d’administration de la société concernée et avec celle du gouvernement de Guang Dong sous la forme de transfert de titres sans influer sur les activités normales de la société. Les sommes obtenues après ce transfert doivent être déduites des taxes de l’Etat et de toutes les autres dettes en Chine. L’entreprise ou son agence ont le droit de disposer du résidu. En effet, cette disposition vise surtout le cas où l’entreprise déclarée en faillite par le tribunal étranger dispose des biens soit sous forme de titres soit sous forme d’actions dans une autre entreprise chinoise. Par conséquent, sans l’ouverture de la procédure collective en Chine contre cette entreprise déclarée en faillite, les créanciers chinois ont déjà bénéficié du privilège de remboursement du débiteur.

Les jurisprudences chinoises hésitent entre les théories classiques. La jurisprudence retient parfois la territorialité réciproque. Par exemple, dans l’affaire de la BCCI en Chine, la procédure collective est ouverte bien que plusieurs procédures collectives aient été ouvertes en Angleterre, au Luxembourg et en France. Dans ce cas, l’ouverture de la procédure collective en Chine ne produit aucun effet sur biens à l’étranger. Cette procédure collective en Chine ne concerne que des biens en Chine sans pouvoir collecter les biens dans des pays comme la France, l’Angleterre et le Luxembourg.

D’autres fois, la jurisprudence chinoise retient la théorie de l’universalité. Ainsi dans l’affaire GITIC (Guangdong International Trust and Investment Corp.), à défaut de référence à un texte concret, la Cour Populaire Supérieure de Guang Dong a publié une réglementation provisoire relatif à l’effet de l’ouverture de la faillite de GITIC à l’étranger ; le 22 octobre 1999, la conférence confirme les créanciers du GITIC dont plus 80 % des créanciers sont étrangers ; jusqu’au 31 décembre 2000, le syndicat du GITIC a confirmé la proportion de la distribution des biens et l’ordre de distribution égale autant pour les créanciers chinois que pour les créanciers étrangers. Nous pouvons dire que l’affaire GITIC relève de la théorie de l’universalité.

Selon l’alinéa 1 de l’article 5 de la nouvelle loi sur la faillite, la théorie de l’universalité est prise en compte. D’après Monsieur Louis Oudot de Dainville, « cette clarification est appréciable mais l’on peut regretter que l’effet universel des procédures collectives ouvertes en Chine soit automatique, et non pas subordonné à la présence en Chine du siège de la société en faillite.»

Mais si l’on continue de lire l’alinéa 2, l’universalité de la version chinoise est légèrement modifiée par rapport à la jurisprudence GITIC. « L’exequatur n’est accompli que si le jugement ne viole pas les principes fondamentaux de la loi chinoise, s’il ne nuit ni la souveraineté, ni la sécurité et ni les intérêts publics, ni les intérêts légaux des créanciers au sein du territoire chinois. » Sans chercher les principes généraux du droit chinois qui sont évidemment une notion difficile à définir, les intérêts des créanciers locaux nous rappellent la théorie de la territorialité. Comment pouvons nous insister sur l’universalité sans nuire aux intérêts des créanciers locaux ? Se trouve là une contradiction évidente. L’égalité des créanciers est elle elle - même remise en cause par la protection des intérêts des créanciers locaux ? Il faut attendre les jurisprudences pour les éclaircir.

B. Chef de compétence

L’article 5 de la loi du 2 décembre 1986 sur la faillite d’entreprise (essai) stipule que « le tribunal territorialement compétent pour connaître la faillite est celui où le débiteur a le siège social de l’entreprise ». Cet article interne permet aux tribunaux chinois de retenir leur compétence dès lors que le siège social de l’entreprise débitrice est situé en Chine à condition que l’entreprise ait une nature étatique. Lorsque l’entreprise étatique a son siège social en Chine, les tribunaux sont compétents, même si des créanciers étrangers sont concernés ou les biens du débiteur sont dispersés à l’étranger.

Dans l’affaire GISTI (Guangdong International Trust and Investment Corp.), cette société n’arrive pas à payer les dettes échues ; sous la demande des débiteurs, la Cour Populaire Supérieure de Guang Dong a déclenché la procédure collective de cet établissement de crédit le 16 janvier 1999. Dans ce cas, il s’agit d’une faillite internationale car les biens de cet établissement se situent à l’étranger ; les créanciers sont majoritairement étrangers ; de plus, cet établissement possède des filiales et des succursales à l’étranger. La Cour Populaire Supérieur de Guang Dong considère naturellement qu’elle est compétente pour juger cette affaire sur le fondement de l’article 5 de la loi du 2 décembre 1986 relative à la faillite d’entreprise (essai) car cet établissement est une entreprise d’Etat. Ceci signifie aussi que la loi du 2 décembre 1986 n’exclut plus l’ouverture de la procédure collective vis-à-vis des établissements de crédit.

En Chine, chaque fois que la loi est promulguée, peu de temps après, probablement en raison des jurisprudences incohérentes des tribunaux, des interprétations précises de la Cour Suprême Populaire sont édictées ; ces dernières sont présentées comme compléments de cette loi en espérant qu’elles ne possèdent aucun aspect conflictuel avec la loi. Selon l’alinéa 1, l’article 1 de l’avis de la Cour Suprême Populaire de la Chine publié le 7 novembre 1991 concernant « Opinions Regarding Implementation of Bankruptcy Law of the People’s Republic of China », le tribunal où se trouve le débiteur est compétent sur les affaires de faillite. Le lieu où se trouve le débiteur est l’établissement administratif principal d’entreprise. On craint que sans une interprétation claire ou la confirmation des jurisprudences, la notion de l’établissement administratif principal d’entreprise reste floue. Certes, on peut très bien dire que l’établissement administratif principal est le lieu du domicile de la société où se trouve la vie juridique de l’entreprise, où fonctionnent ses organes d’administration et où se réunissent ses assemblées générales. Mais ces interprétations restent académiques.

Le moins qu’on puisse dire consiste à noter que l’établissement administratif principal peut être et doit être distinct du lieu où la société exerce ses principales activités d’exploitation et où se trouvent son industrie et son commerce. Il ne faut pas confondre les deux critères suivants : établissement administratif principal et siège d’exploitation ; ce sont deux lieux juridiquement différents bien qu’en pratique, il est possible de les confondre et ces deux critères se superposent. Tout au plus, l’établissement administratif principal doit au moins disposer du centre de direction ou d’administration. Conformément au point de vue du Professeur G. Khairallah, ceci constitue un des critères du siège réel. Par contre, le siège d’exploitation n’a pas besoin d’avoir de centre de direction ou d’administration. Le fait que les deux entités se superposent ne signifie pas qu’elles soient identiques. Le siège d’exploitation doit, à notre avis, constituer le critère de la compétence secondaire.

En effet, les juges de la Haute Cour de Chine prennent bien en compte qu’il est encore possible d’avoir plusieurs lieux administratifs pour une entreprise, à plus forte raison pour une entreprise internationale ou des établissements de crédit. Cependant, il est regrettable d’affirmer que sans critère bien défini, la notion de lieu administratif principal elle-même est difficile à définir. En matière interne, ceci pose seulement le problème de la compétence d’attribution. Dans l’affaire GISTI (Guang Dong International Trust and Investment Corp.), quatre procédures collectives concernant la société mère du GISTI et ses trois filiales ont été ouvertes. Par contre, au niveau international, il est inévitable de voir la faillite concurrente ou parallèle au cas où il existe plusieurs lieux administratifs où chaque tribunal déclare leur compétence. Dans ce cas, vaut-il mieux dire que le lieu où se trouve le débiteur est le centre de direction d’une entreprise ou le centre de décisions d’une entreprise ? Normalement le lieu de direction est seul et unique.

Si on considère que pour les entreprises d’Etat (cas de nombreux établissements de crédit en Chine), le critère de la compétence juridictionnelle est le siège social ou plus exactement, le siège réel et non le siège statutaire ou fictif, la situation pour les entreprises qui ne sont pas des entreprises d’Etat est moins claire. Le chapitre 19 de la loi de la procédure civile de la République Populaire de Chine promulguée le 9 avril 1991 a fait couler beaucoup d’encre ; il concerne le règlement de la faillite visant les entreprises caractérisée par une personnalité morale et qui ne sont pas entreprises d’Etat. Par ailleurs, la procédure collective actuelle ne s’applique ni aux commerçants, ni aux société en commandite, ni aux entreprises sans personnalité morale. En vertu de l’article 205 de la loi de la procédure civile, le tribunal où se trouve le domicile des entreprises qui ont une personnalité morale est compétent pour juger les affaires de faillite. Considérant que beaucoup d’établissements de crédit chinois sont contrôlés par les personnes privées en Chine comme la banque de Min Sheng qui est une banque totalement privée, cette loi s’applique naturellement à ce genre d’établissements de crédit.

Ici, il nous faut noter que la loi de la procédure civile 1991 a utilisé le mot « domicile ». Ce mot doit être utilisé pour les personnes physiques. S’agit-il ici de différents critères que les lois chinoises ont adoptés ? Jusqu’ici, aucune conclusion n’est avancée avant le 14 juillet 1992, « Opinions Regarding Implementation of Bankruptcy Law of the People’s Republic of China » voit enfin le jour. Cependant, aucune solution ne peut y être trouvée. Tout ce qu’on sait est que la Cour Suprême Populaire de Chine continue à employer le mot « domicile ». En vertu de l’article 240 de cet avis 1992, la procédure collective des entreprises à personnalité morale s’applique aux entreprises collectives avec une personnalité morale, aux entreprises coopératives, aux entreprises privées ou aux sociétés « joint venture », aux sociétés à capital totalement étranger au sein du territoire de la République Populaire de Chine. Si on considère que cet avis régit les filiales des sociétés étrangères puisqu’elles possèdent une la personnalité morale, cet avis ne précise pas le cas des succursales des sociétés étrangères. Selon l’article 4 de l’avis de la Cour Suprême en 1992, le lieu de domicile de la personne morale est le lieu où se trouve les activités commerciales principales ou bien l’établissement administratif principal.

Jusqu’ici, nous avons présenté deux lois et deux interprétations de la Cour Suprême Populaire de Chine ; d’abord, la loi du 2 décembre 1986 sur la faillite d’entreprise (essai) concernant la faillite des entreprises d’Etat ; le critère de la compétence juridictionnelle de la faillite est le siège social.

Ensuite a été présenté l’avis de la Cour Suprême Populaire de Chine publié le 7 novembre 1991. Il concerne « Opinions Regarding Implementation of Bankruptcy Law of the People’s Republic of China » qui est le complément de la loi du 2 décembre 1986. Cet avis considère que le tribunal où se trouve le débiteur est compétent sur les affaires de faillite. Le lieu où se trouve le débiteur est l’établissement administratif principal d’entreprise.

En excluant les entreprises d’Etat, la loi de la procédure civile de la République Populaire de Chine promulguée du 9 avril 1991 vise plus particulièrement les entreprises avec une personnalité morale. Selon cette loi, le tribunal où se trouve le domicile des entreprises avec une personnalité morale est compétent pour juger les affaires de faillite.

Le 14 juillet 1992, « Opinions Regarding Implementation of Bankruptcy Law of the People’s Republic of China » est promulgué pour compléter cette loi. Selon cet avis, le lieu du domicile de la personne morale est le lieu où se trouvent les activités commerciales principales ou l’établissement administratif principal.

Par là, plusieurs questions se posent : premièrement, pourquoi les lois et les avis de la Cour Suprême Populaire de Chine emploient des mots différents pour fixer le chef de compétence ? Est - ce qu’il s’agit vraiment de notions différentes entre le siège social et le domicile ou simplement ne s’agit- il que d’une terminologie erronée ? Si ces lois et ces avis de la Cour Suprême tentent de trouver le siège réel en employant le critère de l’établissement administratif principal, pourquoi l’avis du 14 juillet 1992 ajoute – t-il un autre critère relatif au lieu où se trouvent les activités commerciales principales ? Le siège commercial principal peut très bien se trouver en un lieu où il n’existe aucun siège statutaire ou réel ; selon la définition du siège réel, il doit y avoir la direction ou l’administration des entreprises. Quoi qu’il en soit, une chose nous paraît claire, ces lois et ces avis de la Cour Suprême sont incohérents ; en employant le siège commercial principal, la Cour Suprême n’a pas une idée claire du siège réel comme dans le droit français.

Vu les problèmes de ces lois et les avis de la Cour Suprême, la Cour Suprême Populaire de Chine a promulgué « Provisions of the Supreme People's Court Concerning Several Issues on Hearing Corporate Bankruptcy Cases » précisant que le tribunal où se trouve le domicile du débiteur est compétent ; le lieu du domicile du débiteur est l’établissement administratif principal du débiteur ; à défaut de l’établissement administratif, le tribunal compétent est celui où l’entreprise est enregistrée. Autrement dit, le tribunal du siège réel de l’entreprise est toujours compétent. A défaut du siège réel, c’est le tribunal du siège statutaire qui est compétent. « Provisions of the Supreme People's Court Concerning Several Issues on Hearing Corporate Bankruptcy Cases » est entré en vigueur le 1er septembre 2002. En vertu de l’article 106 de cet interprétation, les dispositions des interprétations juridiques de la Cour Suprême Populaire avant « Provisions of the Supreme People's Court Concerning Several Issues on Hearing Corporate Bankruptcy Cases » qui ne sont pas cohérentes avec ce dernier ne s’appliquent plus. Ceci signifie que toutes les dispositions des interprétations de la Cour Suprême Populaire ne sont pas invalides ; seules celles qui sont contraires au document 2002 ne sont plus valables ; les effets juridiques des lois antérieures ne changent rien.

Analysons l’article 1 de « Provisions of the Supreme People's Court Concerning Several Issues on Hearing Corporate Bankruptcy Cases » : la « Provisions of the Supreme People's Court Concerning Several Issues on Hearing Corporate Bankruptcy Cases » tente d’harmoniser les termes employés des lois et des interprétations précitées comme le siège social et le domicile, « Provisions » a finalement utilisé le terme « le domicile ». Pour « Provisions », le lieu du domicile du débiteur est l’établissement administratif principal du débiteur ce qui est conforme à l’article 39 des Principes Généraux de la Loi Civile qui stipulent que le domicile de la personne morale est le lieu où se trouve son établissement administratif principal. Mais le problème posé par « Provisions » n’est pas le terme que « Provisions » a employé, le problème fondamental est le critère de compétence que « Provisions » a utilisé. D’abord, l’article 1 de « Provisions » énonce que le tribunal où se trouve le domicile du débiteur est compétent pour juger l’affaire de faillite, le lieu du domicile du débiteur est l’établissement administratif principal ; jusqu’ici, l’article ne pose aucun problème ; ensuite, l’article 1 précise qu’à défaut d’établissement administratif, le tribunal où l’entreprise est enregistrée est compétent. Cette phrase pose vraiment problème. A première vue, nous avons l’impression que « Provisions » n’a pas employé le mot « principal » volontairement ; à l’unique condition de l’absence d’établissement administratif, le tribunal où l’entreprise est enregistrée est compétent. Tout le monde est d’accord sur la pluralité de l’établissement administratif. Il est tout à fait possible d’avoir plusieurs établissements administratifs pour une entreprise multinationale ; ceci est fréquent pour les établissements de crédit.

« A défaut de l’établissement administratif » est une expression qui complique notre connaissance. Cette expression donne lieu à deux interprétations possibles : soit cet article est interprété en ce sens que le tribunal où l’entreprise est enregistrée est compétent à condition qu’il n’existe pas d’établissement administratif principal sur le territoire chinois, soit nous considérons que le tribunal du siège statutaire est compétent lorsqu’aucun établissement administratif n’est installé en Chine. Si la première interprétation s’avère être juste, nous comprenons que le tribunal où l’entreprise est enregistrée n’est compétent qu’à condition de l’absence du siège réel – l’établissement administratif principal ; par contre, si la deuxième interprétation s’avère être juste, ceci signifie que la Haute Cour veut bien élargir le chef de compétence qui ne se limite plus au siège réel ou statutaire.

Quoi qu’il en soit, le raisonnement de la Cour Suprême me semble très différent de celui de la France ou du règlement de l’Union européenne. En vertu du Règlement Communautaire 1346 / 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, l’article énonce que « les juridictions de l'État membre sur le territoire duquel est situé le centre des intérêts principaux du débiteur sont compétentes pour ouvrir la procédure d'insolvabilité. Pour les sociétés et les personnes morales, le centre des intérêts principaux est présumé, jusqu'à preuve contraire, être le lieu du siège statutaire. » En droit communautaire, on privilégie le siège réel. Sauf preuve contraire, le siège réel est supposé être le siège statutaire. Nous avons la tendance de confondre l’expression du droit français concernant le centre principal des intérêts et le Règlement 1346 / 2000 concernant le centre des intérêts principaux. Pour Monsieur F. Mélin, « il ne faut donc pas se laisser abuser par les termes employés. La notion de centre des intérêts principaux du débiteur est utilisée dans un sens générique et ne doit pas être confondue avec la notion de centre principal des intérêts du débiteur utilisée par l’article 1 du décret du 27 décembre 1985 relatif au redressement et à la liquidation judicaire des entreprises afin de déterminer le tribunal territorialement compétent lorsque le siège de l’entreprise débitrice n’est pas situé en France ». Selon Le Professeur G. Khairallah, « dans le Règlement, le centre des intérêts principaux du débiteur, c’est le siège tout simplement. Le même article 3§1 énonce que pour les personnes morales, le centre des intérêts principaux est présumé être le lieu du siège statutaire. Dans l’exposé des motifs, le motif n°13 : le centre des intérêts principaux devrait correspondre au lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est donc vérifiable par les tiers. »

Le raisonnement de la France est « le tribunal territorialement compétent pour connaître la procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est celui où le débiteur a le siège de son entreprise ou, à défaut de siège en territoire français, le centre principal de ses intérêts en France. » Le raisonnement de la France et celui du règlement communautaire consistent d’abord à présumer que le chef de compétence est le siège statutaire ; si nous avons la preuve contraire, nous pouvons employer le siège réel comme le chef de compétence. S’il n’y a pas de siège, ils vont élargir le chef de compétence comme le centre principal de ses intérêts en France.

Le raisonnement de la Cour Suprême de Chine est opposé : d’abord, si nous prenons la première interprétation de l’article 1 de « Provisions », le chef de compétence est le siège réel ; à défaut du siège réel, le siège statutaire est le chef de compétence. Ceci pose un énorme problème pour le droit chinois. Il est presque évident de voir qu’une entreprise n’a ni le siège réel ni le siège statutaire en Chine. Dans ce cas, est- ce que le tribunal chinois peut déclarer sa compétence sans le fondement juridique ? Ensuite, si la deuxième interprétation est prise en compte, comme aucun établissement administratif ne se trouve en Chine, le chef de compétence est le siège statutaire. Selon cette hypothèse, le critère du siège statutaire est bien plus étroit que le critère de l’établissement administratif. Si nous considérons que l’établissement administratif principal correspond bien au siège réel, l’établissement administratif peut se trouver partout : il peut être le lieu des filiales des établissements de crédit, ou bien le lieu de leurs succursales. Dans ce cas, est- ce que le critère du siège statutaire vaut la peine d’exister ? Au maximum, le siège statutaire est un des éléments de la compétence élargie pour le tribunal chinois comme l’affaire Khalifa Airways de la Cour de Cassation de France du 21 mars 2006.

La loi adoptée par le Comité Permanent de l’Assemblée Nationale Populaire de la République Populaire de Chine le 27 août 2006, entrée en vigueur le 1^er juin 2007, vise à l’harmonisation de la procédure collective des entreprises d’Etat et des entreprises non - étatiques mais avec personnalité morale. En vertu de l’article 3 de cette nouvelle loi, le tribunal compétent sur la faillite est celui où se trouve le domicile de l’entreprise. Il nous faut attendre la nouvelle interprétation de la Cour Suprême Populaire de Chine pour éclaircir ce chef de compétence.

Les jurisprudences chinoises ne se limitent naturellement pas au seul chef de compétence stipulé par la nouvelle loi mais se situent bien est au delà du champ de notre article.

Israël : Une culture politique du compromis

Par Jean-Philippe POUGET : A.T.E.R en droit public Université d'Evry, Doctorant en droit sous la direction du professeur H.PORTELLI sous la direction de qui, il rédige une thèse: "La responsabilité du président en France et aux Etats-Unis : de l'"impeachment"américain à la procédure de destitution en droit français". Il est titulaire d'un M2-Contentieux de droit public (Paris I), d'un M2-Science Politique (Paris II) et d'un M1-Droit des Affaires (Paris II). Il a par ailleurs été Chargé de T.D à Paris II (2002-2005) , et a travaillé à Yale University 2006 auprès du professeur B.Ackerman. Il est actuellement Représentant des doctorants Ecole doctorale G.Vedel Paris II) depuis 2007.

Alors que Benyamin Nétanyahou, le Premier ministre israélien, chef du Likoud (parti de droite) vient d’obtenir un délai supplémentaire¹du président Shimon Peres pour former un gouvernement, le résultat des élections législatives israéliennes²suscite une nouvelle fois un large consensus autour du Likoud, désigné comme le parti politique le mieux à même de former cette coalition³.

Déjà, les « pères » de l’Etat hébreu avaient rencontré des difficultés à constituer leurs gouvernements, et ont dû consacrer une part importante de leur temps non seulement à négocier des coalitions gouvernementales mais à les maintenir⁴. En effet depuis les origines de l’Etat, et alors que celui-ci n’était encore qu’en gestation, à l’époque où le « Yichouv⁵ » juif de Palestine, mandataire des britanniques avait obtenu l’autogouvernement, le système majoritaire a été écarté et la représentation proportionnelle adoptée.

Quelles sont les caractéristiques institutionnelles de l’Etat d’Israël ? Comment peut-on expliquer le particularisme attaché au système électoral ⁶ ? Un système atypique et unique en son genre, peu connu en Europe mais de plus en plus contesté⁷, malgré quelques tentatives de réformes.

Israël est une démocratie de type parlementaire : l’autorité de l’exécutif procède de la confiance que lui accorde le parlement monocaméral : la Knesset. Il n’y a pas de séparation stricte entre les deux pouvoirs, ce qu’atteste le fait que les ministres y compris le Premier d’entre eux, conservent leur siège de député.

Aujourd’hui l’Etat d’Israël n’a toujours pas de constitution de façon formelle. Ce sont les lois fondamentales⁸qui jouent le rôle d’une quasi-constitution et permettent de mieux appréhender l’organisation institutionnelle de l’Etat. Cette situation témoigne du souci de préserver le consensus minimum entre religieux et laïcs dans la mesure où les partis religieux s’opposent à l’adoption d’une constitution qui ne serait pas conforme à la Torah.

I – Approche institutionnelle de l’Etat d’Israël :

La fonction de chef d’Etat⁹actuellement occupée par Shimon Peres est essentiellement protocolaire. Jusqu’en 1998, le Président de l’Etat était élu par la Knesset pour cinq ans au vote secret parmi les candidats présentés pour leurs mérites personnels ou leur contribution à la nation. Une législation révisée en 1998, prévoit désormais l’élection du président pour un mandat unique de sept ans.

Le chef de l’Etat se cantonne essentiellement à un rôle honorifique et de représentation, ce dernier n’a pas d’influence sur la politique du gouvernement. Il signe les lois votées par la Knesset, reçoit les lettres de créances des diplomates, ouvre la session inaugurale du parlement. Cependant sa position lui confère essentiellement une autorité morale qui peut parfois contraindre le chef du gouvernement à suivre ses conseils en période de crise. Le seul rôle significatif qu’il conserve sur un plan politique reste la nomination du premier Ministre, après avoir entendu l’avis de tous les leaders des partis politiques. Si un parti est nettement en tête, le président sans ambiguïté ne peut offrir la tâche qu’à son leader. Si par contre, les deux partis sont de force comparable, comme ce fut le cas entre le Likoud et Kadima en Février 2009 (27 et 28 sièges respectivement à la Knesset), le président choisit le candidat qui lui semble avoir le plus de chances de former une coalition gouvernementale.

Le personnage central du régime en Israël demeure le Premier ministre à qui il appartient de former un gouvernement. Depuis 1948, le pays a connu 12 Premiers ministres sous 15 législatures mais aucun n’est allé au terme de son mandat. C’est généralement le dirigeant du parti qui a obtenu le plus de sièges, lors des élections des députés de la Knesset, qui est choisi. Ses pouvoirs politiques sont très étendus et il est autorisé à agir dans tout domaine non dévolu par la loi à une autre autorité. Le pouvoir exécutif de l’Etat est ainsi assuré par le gouvernement chargé d’administrer les affaires intérieures et extérieures, y compris les questions de sécurité.

Les ministres rendent compte de leurs actes et de l’accomplissement de leur mission devant le Premier ministre et le gouvernement est responsable collectivement devant la Knesset. Une motion de défiance ne peut être présentée que par les partis qui ne sont pas représentés au gouvernement .Outre l’objectif qui est de protester contre la politique du gouvernement, une telle motion a surtout pour ambition de tenter de le renverser.. Jusqu’alors, une telle motion n’a été adoptée qu’une seule fois¹⁰. La plupart des ministres reçoivent un portefeuille et dirigent un ministère ; les ministres sans portefeuille peuvent être appelés à assumer la responsabilité de projets spécifiques. Le Premier ministre peut également avoir la responsabilité de tel ou tel portefeuille comme ce fut souvent le cas (par exemple, Ben Gourion et Itzhak Rabin étaient également ministre de la Défense).

Le pouvoir législatif est assuré par la Knesset, parlement monocaméral, composé de 120 sièges. L’Assemblée intervient lors de deux sessions, elle dispose du pouvoir d’adopter les lois.

Le système électoral israélien est souvent présenté comme l’exemple le plus achevé de scrutin proportionnel¹¹. Contrairement au système français, où chaque circonscription choisit son député, l’ensemble du pays se présente comme une circonscription unique.

De Metoulla au Nord, à la frontière libanaise, à Eilat au Sud, aux confins de l’Egypte, le pays tout entier est considéré comme une seule circonscription

Etant entendu que toute liste n’ayant pas obtenu le seuil de représentation, qui est depuis 2006 de 2 % des voix du nombre total de suffrages exprimés, n’obtient pas de siège à la Knesset, les 120 sièges seront répartis, au prorata des voix et à la plus forte moyenne¹², entre les diverses listes ayant atteint ce seuil (notons que des accords de report de voix sont possibles entre listes proches). Kadima a obtenu en 2009, 22.47 % des voix (soit 28 sièges) tandis que le Likoud obtenait 21.61 % (soit un siège de moins).

Le choix d’un mode de scrutin proportionnel intégral¹³peut se comprendre historiquement dans la mesure où l’Etat juif n’était encore qu’un projet d’une société démocratique qui malgré des sensibilités différentes impliquait la participation de chacun. Dans le cas contraire, certains groupes auraient pu se sentir exclus, il aurait été prévisible alors qu’ils adoptent des méthodes anti-parlementaires et soient tentés par des actions de sabotage ou de guérilla. Tous ces groupes, toutes ces tendances devaient être représentés à la Knesset. C’est ainsi qu’à la création de l’Etat en 1948 , les leaders politiques à commencer par Ben Gourion , ont choisi un système représentatif « de proportionnelle pure » où chacun pouvait non seulement faire entendre sa voix mais aurait une chance , sinon d’être au pouvoir du moins d’être représenté à l’Assemblée. En pratique, il s’agit tout d’abord d’un scrutin de listes. Tous les citoyens israéliens (de plus de 18 ans), sans aucune discrimination de sexe ou d’ethnie sont appelés à voter le même jour, dans tout le pays, et leurs voix seront comptabilisés au niveau national.

La première caractéristique du scrutin, qui distingue Israël de toutes les autres démocraties, est ainsi l’absence de circonscriptions, l’absence de toute division électorale du pays. L’offre est impressionnante, une trentaine de listes briguent les suffrages, et au final dix à quinze d’entre elles obtiennent le nombre de voix requis pour disposer de sièges à la Knesset. Avec un tel système, pour avoir un gouvernement majoritaire, il est nécessaire qu’un parti obtienne plus de la moitié des suffrages. Ceci n’est jamais arrivé¹⁴.

La particularité israélienne réside dans le fait que les partis politiques , petits ou grands, jouissent d’avantages considérables par rapport à leurs homologues dans d’autres pays Ils sont à peu près sûrs d’être représentés à la Knesset, 2 % des voix¹⁵étant un objectif aisé à atteindre.

Les partis politiques israéliens se divisent en trois catégories : les deux grands pôles politiques, le socialiste et le nationaliste constituent les deux grands centres¹⁶autour desquels gravitent les autres partis. Eux seuls en général ont la faculté de former un gouvernement. Pour y parvenir, le chef du parti politique arrivé en tête cherche le soutien de trois familles politiques : la libérale, la religieuse et l’arabe. La troisième catégorie comprend les partis éphémères¹⁷qui durent souvent une seule législature, quelquefois plus longtemps.

Le système de parti demeure le reflet des sensibilités qui composent la société israélienne : communistes, arabes, travaillistes, nationalistes, ultra-nationalistes, orthodoxes, ultra-orthodoxes, ultra-orthodoxes séfarades, et autres. Jusqu’à présent, aucun parti n’a reçu suffisamment de sièges à la Knesset pour être en mesure de former un gouvernement à lui seul ; tous les gouvernements israéliens ont donc été formés sur la coalition de plusieurs partis. Les formations politiques non inclues dans le gouvernement sont dans l’opposition. La question se pose aujourd’hui pour le parti travailliste grand perdant des élections qui pourrait participer au gouvernement Nétanyahou. Le leader du parti politique le plus important de l’opposition devient le chef de l’opposition et doit être informé chaque mois par le Premier ministre des affaires importantes de l’Etat.

Le système politique repose ainsi sur le compromis, la négociation qui est au cœur de la culture politique israélienne, mais pas toujours bien accueillie par l’opinion qui ressent confusément que rien n’est jamais tranché au moment des élections mais plus ou moins accommodé par la suite. Les décisions laissent toujours de la marge pour des aménagements négociés entre les différents partenaires politiques. Douze partis sont aujourd’hui représentés à la Knesset, les combinaisons sont multiples et le foisonnement des petits partis ouvre la voix à tous les marchandages. C’est cette même logique de négociation permanente qui explique sans doute que la pratique du référendum soit demeurée étrangère à la culture politique israélienne dans la mesure où un référendum produit un résultat sans ambiguïté excluant toute possibilité de négocier , de transiger , de ménager les uns et les autres .

Le système proportionnel s’il permet de ménager les intérêts contradictoires à l’intérieur de la société israélienne, ne facilite pas l’émergence d’un dirigeant capable de s’élever au-dessus des intérêts partisans. Les dirigeants israéliens souffrent en outre d’une crise de légitimité liés aux nombreux scandales touchant la classe politique.

II - Instabilité gouvernementale et réformes du système électoral 

Alors que le conflit israélo-palestinien semble nécessiter des leaders au-dessus des intérêts partisans, pour espérer un grand pas vers la paix, sont apparus ces dernières années en Israël certains facteurs d’instabilité dont témoignent la participation électorale qui comme dans de nombreux pays connaît une chute inexorable. Les scandales politiques au plus haut sommet de l’Etat, révélés ces dernières années, peuvent expliquer pour partie cette désaffection des électeurs, mais le système électoral¹⁸demeure au cœur de la contestation.

En effet, les élections législatives anticipées de 2009 (un an avant le terme du mandat des députés de la Knesset) sont précisément liées à la démission du Premier ministre Ehud Olmert, soupçonné de corruption¹⁹. Avant lui, le président Moshe Katsav avait également dû se résoudre à abandonner le pouvoir.

L’ancien président soupçonné d’actes graves²⁰a été contraint de quitter la présidence en juin 2007. L'ancien chef de l'Etat, dont le cas est sans précédent dans l'histoire politique d'Israël, avait été remplacé par l'ancien Premier ministre travailliste Shimon Pérès.

Dans l’hypothèse où le président est mis en cause au cours de son mandat, la loi fondamentale correspondante, prévoit que pendant toute la durée de ses fonctions, le chef de l’Etat jouit de l’immunité et ne peut être jugé par un Tribunal, néanmoins la Knesset peut le destituer lors d’un vote exceptionnel. Dans cette hypothèse il faut une majorité des trois quarts (90 députés sur 120) pour voir le président destituer .C’est alors le président de la Knesset qui devient chef d’Etat par interim et assure toutes les fonctions présidentielles prévues par la loi. S’agissant du Premier ministre, le gouvernement est généralement formé pour quatre ans mais la démission anticipée d’Ehud Olmert rappelle conformément à la loi fondamentale de l’Etat , relative au gouvernement qu’il peut être mis fin au mandat²¹.

Le système électoral israélien a vu une tentative de réforme se mettre en place en 2001, visant à faire élire le Premier ministre au suffrage universel. Les israéliens ont compris que seul un chef de l’exécutif élu au suffrage universel pourrait obtenir la stabilité et la liberté d’action tant souhaitées.C’est ainsi qu’aux élections de 1996 les citoyens votèrent directement pour élire le premier ministre Nétanyahou en 1996, Barak en 1999 et Sharon en 2001 ont alors profité de ce changement²²de la loi fondamentale sur le Premier ministre en étant élus selon cette nouvelle modalité, directement par le peuple. L’objectif initial de cette réforme était de renforcer la position du Premier ministre face à la Knesset afin de l’affranchir de la tutelle des partis représentés à l’Assemblée et de rendre plus stable le gouvernement. Mais le résultat attendu ne fut pas concluant, loin d’affaiblir le poids et l’influence des petits partis, il n’avait fait que les renforcer.

Cette réforme se solda donc par un échec : l’élection au suffrage universel direct pour être efficace aurait dû s’accompagner de changements structurels dans l’élection du parlement qui n’ont pas eu lieu. Ce que les promoteurs du système n’avaient pas prévu, c’est que la personnalisation du pouvoir deviendrait le « cheval de Troie » pour réduire le rôle des deux grands partis. Le signe le plus manifeste de l’échec de la réforme se manifesta par la brièveté des gouvernements qui en sont issus: si Benyamin Netanyaou a pu tenir pendant trois ans, son successeur Ehud Barak ne s’est maintenu que deux ans. En conséquence, dès son arrivée au pouvoir, Ariel Sharon fit voter le retour à l’ancien système électoral en mettant fin à l’élection directe du Premier ministre tout en obtenant un léger renforcement de son pouvoir. Depuis les élections de 2003, le Premier ministre n’est plus élu au suffrage universel et c’est l’ancien système à la proportionnelle qui est à nouveau en vigueur. Dans la mesure où un gouvernement a besoin de la confiance de la Knesset, il doit bénéficier du soutien d’une coalition constituée d’au moins 61 des 120 membres de la Knesset.

Il convient enfin de s’interroger sur les raisons du maintien du scrutin proportionnel quasi-intégral, avec un seuil d’éligibilité fixé désormais à 2 % des voix exprimées.

L’argument central qui figure en faveur de son maintien est qu’il a pour vertu principal d’assurer une représentation politique à des groupes sociaux minoritaires dotés d’une forte identité collective qu’ils entendent transporter dans le champ politique , en l’occurrence en Israël , les Arabes , les Juifs ultra-orthodoxes , les Orientaux et les Russes. Parmi les propositions de réformes du système électoral actuel, les plus fréquemment évoquées sont l’adoption d’un système majoritaire inspiré du modèle anglo-saxon, la création de circonscriptions électorales et la modification du seuil de représentation.

La première hypothèse apparaît délicate²³dans la mesure où la multiplication des partis est le reflet de l’éclatement idéologique inhérent à la société israélienne, pour les raisons susmentionnées. La seconde solution, la création de circonscriptions électorales permettrait certainement de diminuer le poids des petits partis, et d’en supprimer certains mais elle apparaît délicate à mettre en œuvre. C’est sans doute la hausse du seuil de représentation (de 2 % depuis 2006) qui est la plus simple à appliquer. Mais il faut observer que l’éclatement actuel de la Knesset s’explique par d’autres facteurs, l’affaiblissement des deux grands partis (Likoud, Avoda²⁴) lors des dernières élections législatives de 2009 et l’apparition de partis nouveaux (Kadima : « en avant », Israël Beitenou : « Israël notre maison », Shas) qui modifient le paysage politique israélien, avec une nouvelle place sur l’échiquier politique pour le Centre droit, mené par Tzipi Livni.

Le Premier ministre Benyamin Nétanyahou qui a conclu un accord avec la formation d’extrême droite, Israël Beitenou, s’est placé dans une position délicate à l’égard de l’administration américaine qui a promis de travailler à la conclusion d’un accord de paix avec les Palestiniens. Celui-ci pourrait voir se rallier le parti travailliste pour composer un gouvernement dont la solidité de « l’Union » déterminera sa viabilité.